Rz. 25
Zudem darf keine wesentliche Möglichkeit zur Einflussnahme bestehen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes muss die Möglichkeit der Einflussnahme von den Gesellschaftern ausgehen. Es genügt daher nicht, wenn diese vom Projektanbieter ausgeübt wird, sei es in seiner Funktion als Gesellschafter oder Geschäftsführer der Gesellschaft.[1]
Dies ergibt sich auch vor dem Hintergrund, gerade dessen Einfluss zurückzudrängen. Dieser dominierende Einfluss des Projektanbieters zusammen mit einem eher passiven Verhalten der Anleger hatte die damalige Rspr. und Finanzverwaltung und nun den Gesetzgeber dazu bewogen, trotz gesellschaftsrechtlicher Hülle eher von einem Gesamt-Anschaffungsvorgang eines Wirtschaftsguts, den einer Beteiligung oder eines operativen Geschäfts auszugehen. Der Projektanbieter soll also weder den Anschaffungsvorgang selbst bestimmen noch Einfluss auf die auf ihn gerichtete Willensbildung haben.
Rz. 26
In Anbetracht dessen müssen die Gesellschafter in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über Einflussmöglichkeiten verfügen.[2]
Rz. 27
Das Gesetz verlangt nur eine abstrakte Einflussmöglichkeit; es ist nicht erforderlich, dass der Einfluss auch wahrgenommen wird.[3]
Rz. 28
Es muss sich um wesentliche Möglichkeiten der Einflussnahme handeln. Der Gesetzgeber knüpft hierbei an die Formulierung früherer Finanzverwaltungserlasse an.[4]
Eine Wesentlichkeit ist gegeben, wenn die Mitwirkungsrechte über das hinausgehen, was einem Mitunternehmer nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG grundsätzlich an Mitunternehmerinitiative zubilligen. Die Einflussnahme muss also über dasjenige hinausgehen, was einem Kommanditisten gesetzlich als Mitwirkungs- und Kontrollrechten zusteht.[5]
Nach § 164 HGB bestehen die Rechte des Kommanditisten in seinen Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten. Es ist ein qualitatives Überschreiten dieser Rechte erforderlich. Da dies gleichermaßen für gewerbliche und vermögensverwaltende Fonds gelten soll,[6] ist es ausreichend, dass der Anleger sämtliche Kompetenzen eines Kommanditisten hat und ihm darüber hinaus, wenn auch geringfügige, weitere Befugnisse zustehen. Bleiben die Einflussmöglichkeiten hingegen teilweise hinter einzelnen Rechten eines Kommanditisten zurück, besteht im Wege einer gewichteten Betrachtung die Möglichkeit, dass dies durch erhebliche und substanzielle Einflussnahmemöglichkeiten an anderer Stelle ausgeglichen wird, was jeweils im Einzelfall zu prüfen ist.[7]
Dies kann etwa durch einen starken Beirat erfolgen, in dem sämtliche Gesellschafter vertreten sind.[8]
Entscheidend ist aber, dass die Ausübung der Rechte nicht allgemeiner Natur sind, sondern sich auf das beziehen, was die Gesellschaft effektiv macht, d. h. entweder muss auf die Ausgestaltung der Einzelverträge eingewirkt werden oder auf die Auswahl und/oder Ausgestaltung des jeweiligen Wirtschaftsguts. Insoweit genügt es nach Auffassung der Finanzverwaltung, dass den Gesellschafter Entscheidungsalternativen eingeräumt werden, etwa wie die Immobilie modernisiert werden soll.[9]
Rz. 29
Die Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen trägt aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes die Finanzbehörde. Die Stpfl. haben allerdings nach §§ 90ff. AO Mitwirkungspflichten. Diese dürften allerdings hinsichtlich der steuerbegründenden Tatsachen bei der Finanzbehörde liegen.
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