Frotscher/Geurts, EStG § 90 Verfahren / 7 Nachholung der Einwilligungserklärung, Abs. 5

Rz. 31

Mit dem BetrRSG v. 17.8.2017 wurde ein neuer Abs. 5 eingefügt, der die Möglichkeit zur Nachholung einer nicht fristgerecht abgegebenen Einwilligung nach § 10a Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 EStG im Rahmen des Festsetzungsverfahrens (Rz. 17ff.) vorsieht.

Besoldungsempfänger und Gleichgestellte gehören nur dann zum begünstigten Personenkreis nach § 10a EStG, wenn sie die in § 10a Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 EStG vorgesehene Einwilligung fristgerecht gegenüber der zuständigen Stelle (§ 81a EStG) abgegeben haben (§ 10a EStG Rz. 50ff.).^[1] Die Einwilligung ist für die Weitergabe der für einen maschinellen Datenabgleich notwendigen Daten erforderlich. Im Falle einer verspätet oder nicht erteilten Einwilligung ist gleichwohl unter den Voraussetzungen des § 79 S. 2 EStG eine mittelbare Zulageberechtigung möglich.^[2]

Rz. 32

Ab dem Beitragsjahr 2019 kann eine Einwilligung fristgerecht nur bis zum Ablauf des Beitragsjahres (§ 88 EStG) erteilt werden.^[3] Für vorangegangene Beitragsjahre ist hingegen die Abgabe der Einwilligungserklärung noch bis zum Ablauf des zweiten Kj., das auf das Beitragsjahr folgt, fristwahrend möglich (§ 10a EStG Rz. 51a). Die Verkürzung der Frist steht in direktem Zusammenhang mit der Möglichkeit zur Nachholung der Einwilligungserklärung und soll eine Beschleunigung des Zulageverfahrens ermöglichen.^[4] Bislang musste die zentrale Stelle bei ausstehender Datenübermittlung nach § 91 Abs. 2 EStG bis zum Ablauf des ersten Kalendervierteljahres des dritten auf das Beitragsjahr folgenden Kj. warten, ob noch eine Meldung der zuständigen Stelle erfolgt oder nicht.

Rz. 33

Die Möglichkeit zur Nachholung besteht für Beitragsjahre ab 2019. Die Nachholung kann nach § 90 Abs. 5 S. 1 EStG im Rahmen des Festsetzungsverfahrens erfolgen(Rz. 17ff.). Die Einwilligung kann auch vor Antragstellung nachgeholt werden.^[5] Es wäre bloße Förmelei und weder sachgerecht noch im Sinne eines effizienten Verwaltungsverfahrens, dem Zulageberechtigten abermals die Erteilung einer Einwilligung abzuverlangen. Um eine uferlose Ausweitung der Nachholungsmöglichkeit zu vermeiden und Fälle auszuschließen, in denen – von der Zulageberechtigung abgesehen – die weiteren Voraussetzungen des § 90 Abs. 4 EStG nicht vorliegen, können im Falle einer Festsetzung auf Antrag des Zulageberechtigten nur form- und fristgerechte Anträge auf Festsetzung der Zulage eine Nachholungsmöglichkeit eröffnen.

Rz. 34

Ein rechtskräftiger Abschluss des Festsetzungsverfahrens durch unanfechtbaren Bescheid ist nicht erforderlich. Der rechtskräftige Abschluss des Verfahrens stellt lediglich eine zeitliche Beschränkung der Nachholungsmöglichkeit dar. Auch im Einspruchs- oder Klageverfahren kann die Einwilligung noch nachgeholt werden. Mit Eintritt der Bestands- bzw. Rechtskraft der Entscheidung ist eine Nachholung der Einwilligung nicht mehr möglich (§ 90 Abs. 5 S. 1 EStG). Hieran ändert auch die aufgrund des JStG 2022 vorgenommene Konkretisierung der Regelung nichts.^[6] In der Gesetzesbegründung heißt es, dass die Änderung notwendig sei, da ein (Festsetzungs-)Bescheid ab 1.1.2024 auch von Amts wegen erfolgen könne und in diesem Falle der Zulageberechtigte keine Möglichkeit mehr hätte, die Abgabe der Einwilligung nachzuholen.^[7] Dass die Neuregelung zu einer Verkürzung der Nachholungsmöglichkeit auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Einspruchsverfahrens führen solle, ist unter Berücksichtigung dieses Zwecks der Änderung nicht anzunehmen.

Rz. 35

Wird im Rahmen des Festsetzungsverfahrens eine wirksame Einwilligung gegenüber der zuständigen Stelle erteilt, wird deren fristgerechte Erteilung – und im Ergebnis das Bestehen einer unmittelbaren Zulageberechtigung – fingiert (§ 90 Abs. 5 S. 3 EStG).

Rz. 36

Über die Nachholung muss der Zulageberechtigte die zentrale Stelle unter Angabe des Datums der Erteilung der Einwilligung unmittelbar informieren (§ 90 Abs. 5 S. 2 EStG). Die Information ist keine notwendige Voraussetzung der Fiktion des § 90 Abs. 5 S. 3 EStG. Es handelt sich lediglich um eine Konkretisierung der Mitwirkungspflicht des Zulageberechtigten.

[1] BFH v. 9.6.2015, X R 38/14, BFH/NV 2015, 1376; BFH v. 25.3.2015, X R 20/14, BFH/NV 2015, 1294.

[2] BFH v. 25.3.2015, X R 20/14, BFH/NV 2015, 1294.

[3] BMF v. 21.12.2017, IV C 3 – S 2015/17/10001:005, BStBl I 2018, 93, Rz. 5.

[4] BT-Drs. 18/12612, 34.

[5] BMF v. 21.12.2017, IV C 3 – S 2015/17/10001:005, BStBl I 2018, 93, Rz. 6.

[6] Hamacher, in H/H/R, EStG/KStG, § 90 EStG Rz. 10.

[7] BT-Drs. 20/3879, 106 zu Nr. 6 Buchst. d.