Frotscher/Geurts, EStG Anhang 1 zu § 15: GmbH & Co. KG s ... / 3.2.3 Komplementär-GmbH als Mitunternehmer

Rz. 71

Auch bei der Komplementär-GmbH setzt die Mitunternehmerstellung das Vorliegen von Mitunternehmerrisiko und Mitunternehmerinitiative voraus. Beide Merkmale müssen vorliegen, jedoch kann die geringere Ausprägung eines Merkmals im Rahmen der gebotenen Gesamtbeurteilung der Umstände des Einzelfalls durch eine stärkere Ausprägung des anderen Merkmals ausgeglichen werden. Die Stellung der Komplementär-GmbH als Mitunternehmer ist regelmäßig nicht umstritten. Zunächst ist sie zivilrechtlich Gesellschafter und als solcher auch im Handelsregister eingetragen. Sodann ist die von der Rspr. geforderte Voraussetzung der Unternehmerinitiative erfüllt, weil es unmöglich wird, der Komplementär-GmbH im Außenverhältnis die Vertretungsbefugnis zu nehmen. Eine derartige Regelung kann allenfalls im Innenverhältnis getroffen werden, indem man die Stellung der GmbH auf die eines angestellten Komplementärs einschränkt.

Rz. 72

Das zweite Merkmal "Unternehmerrisiko" wird nach außen wie nach innen immer erreicht, weil die GmbH mit ihrem gesamten Vermögen für die Schulden der KG einzustehen hat. Das gilt selbst dann, wenn sie im Innenverhältnis von dieser Verpflichtung freigestellt und z. B. auch vom Verlust der KG ausgeschlossen sein sollte. Dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger kann sich die Komplementär-GmbH dadurch nicht entziehen. Eine fehlende Gewinnbeteiligung der Komplementär-GmbH steht dem Vorliegen von Unternehmerrisiko nicht entgegen.

Rz. 72a

Laut BFH weist eine GmbH als alleinige Komplementärin einer GmbH & Co. KG, die zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet ist, ein hohes Maß an Mitunternehmerinitiative auf. Bei unbeschränkter Außenhaftung der GmbH liegt ebenso Mitunternehmerrisiko vor.^[1] Damit wurde im entschiedenen Fall die Mitunternehmerstellung der Komplementär-GmbH bejaht, da beide Voraussetzungen in der Gesamtbetrachtung erfüllt waren.

Rz. 72b

Der BFH hat eine Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG auch dann als insgesamt gewerblich eingestuft, wenn die Komplementär-GmbH weder am Vermögen noch am Gewinn der Gesellschaft beteiligt ist, sondern nur eine Haftungsvergütung erhält, und auch über keine Stimmrechte verfügt. Da die Kapitalgesellschaft nach § 8 Abs. 2 KStG nur gewerbliche Einkünfte erzielet war auch die GmbH & Co. KG insgesamt als gewerblich anzusehen.^[2]

[1] BFH v. 25.8.2005, VIII B 17/04, BFH/NV 2006, 2237.

[2] BFH v. 10.10.2012, VIII R 42/10, BFH/NV 2013, 317.