Frotscher/Geurts, EStG Anhang 1 zu § 15: GmbH & Co. KG s ... / 1.3 Historische Entwicklung

1.3.1 Ausgangspunkt

Rz. 15

Die Gesellschaftsform der GmbH & Co. war in ihrer langjährigen Entwicklungsgeschichte sowohl zivil- als auch steuerrechtlich zunächst sehr umstritten. Äußerer Anlass des Streits war im Übrigen die Frage, ob eine Kapitalgesellschaft an einer Personengesellschaft beteiligt sein kann. Erst später kam die Sonderstellung als Komplementär hinzu und damit – im Ergebnis – die Einschränkung der Haftung für alle Beteiligten. Die Gründe für den einstmaligen Widerstand bei den Gerichten und der Finanzverwaltung lagen in der Sorge um die Gläubiger und den Fiskus. Auch eine Steuerberatungsgesellschaft kann die Rechtsform einer GmbH & Co. KG haben (§ 49 Abs. 2 StBerG).^[1]

Eine Rechtsanwaltsgesellschaft in der Rechtsform der GmbH & Co. KG darf (derzeit) nicht zugelassen werden.^[2]

Eine vom Bundesjustizministerium eingesetzte Kommission von Expertinnen und Experten hat im April 2020 einen vollständigen Gesetzentwurf zur Neukodifikation des Personengesellschaftsrechts vorgelegt. Die Kommission empfiehlt, das bisherige Per-se-Verbot der GmbH & Co. KG für die freien Berufe zu beseitigen.^[3]

[1] Kamps/Wollweber, DStR 2009, 926; Wertenbruch, NZG 2019, 1081.

[2] BVerfG v. 6.12.2011, 1 BvR 2280/11, AnwBl 2012, 192.

[3] Roßkopf, AnwBl 2020, 19; Hasenstab/Schröder, AnwBl 2019, 150.

1.3.2 Handelsrecht

Rz. 16

Die Entstehung der GmbH & Co. geht in erster Linie zurück auf die ertragsteuerliche Doppelbelastung von Gewinnen im KSt-Recht bis 1976. Die Besteuerung eines im Grunde identischen Gewinns, einmal durch die KSt bei der Kapitalgesellschaft und nach einer Ausschüttung zusätzlich durch die ESt beim jeweiligen Gesellschafter, wurde als unangemessen und ungerecht empfunden. Man suchte daher nach Wegen, die ertragsteuerliche Belastung zu verringern, ohne die Annehmlichkeit der beschränkten Haftung zu verlieren. Heute stehen die gesellschaftsrechtlichen Vorzüge gleichrangig neben den steuerrechtlichen. Diese liegen vor allem in der Kombination der unterschiedlichen Regelungen für Kapital- und Personengesellschaften (Rz. 44-47)..

Rz. 17

In Deutschland hatte sich zuerst das BayObLG^[1] mit der Frage zu befassen, ob die Ablehnung einer Eintragung ins Handelsregister rechtens war:

Es hat die Zulässigkeit der Gesellschaftsform bejaht und eine Eintragung im Handelsregister bewirkt. Danach waren in größerem Umfang Neu- und Umgründungen zu beobachten, sodass das Jahr 1912 allgemein als Geburtsjahr der GmbH & Co. gilt. Über zehn Jahre später bestätigte das RG^[2] die handelsrechtliche Zulässigkeit. Damit hatte die neue Gesellschaftsform endgültig ihre handelsrechtliche Anerkennung gefunden.

Rz. 18

Auch der BGH^[3] hat die vorangegangenen zivilrechtlichen Entscheidungen bestätigt. Seitdem wird die GmbH & Co. in Rspr: und Literatur übereinstimmend akzeptiert. Ihre starke Entwicklung wurde einerseits ermöglicht durch die weitgehende Vertragsfreiheit des deutschen Handelsrechts, andererseits gefördert durch die Addierung von Vorzügen beider Grundtypen gemeinschaftlicher Unternehmensformen, der Kapital- und der Personengesellschaft.

Rz. 19

Nur mit Verzögerung hat der Gesetzgeber auf die neue Rechtsform reagiert und sie im Grunde dadurch akzeptiert, dass er spezielle Regelungen für sie getroffen hat.^[4] Einzelne Bestimmungen finden sich u. a. in den Vorschriften des HGB, die seit 1981 gültig sind (Rz. 29) sowie im Mitbestimmungsgesetz v. 4.5.1976.^[5]

[1] BayObLG v. 16.2.1912, 2 Z 17/12, DJZ 1913, 647, zitiert in GmbHR 1914, 9.

[2] RG v. 4.7.1922, II B 2/22, RGZ 105, 102ff.

[3] BGH v. 28.9.1955, VI ZR 28/53, GmbHR 1957, 41.

[4] Zur Entwicklung im Einzelnen K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, 1350f.; Klunzinger, Grundzüge des Gesellschaftsrechts, 2012, 314f.

[5] BGBl I 1976, 1153.

1.3.3 Steuerrecht

1.3.3.1 Ursprüngliche Rechtsprechung von RFH und BFH

Rz. 20

Auch die Finanzverwaltung hat sich der neuen Rechtsform nur zögernd angenommen. Zunächst hat sie sich jahrelang gegen eine Anerkennung gewehrt und dabei auch die Unterstützung der Steuergerichte gefunden. Man befürchtete Umgehungsmöglichkeiten und berief sich für die Ablehnung auf entsprechende formelle Vorschriften der RAO. So hat der RFH^[1] noch 1929 z. B. den Grundsatz der Umgehung herausgestellt, allerdings der Finanzverwaltung die Beweislast hierfür aufgebürdet.

Rz. 21

In den späteren Entscheidungen sowohl des RFH wie des BFH geht es im Wesentlichen nur noch um einzelne und formelle Fragen zur Anerkennung, insbesondere darum, ob und bis zu welcher Grenze Regelungen zur Vermeidung von Steuern anzuerkennen sind.^[2] Sie führten schließlich zu der Feststellung, dass es nicht als Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts angesehen werden kann, wenn ausschließlich zum Zweck der Einsparung von Steuern eine bestimmte Unternehmensform gewählt wird. In den Urteilen seit 1956 geht der BFH grundsätzlich von der auch steuerlichen Anerkennung der GmbH & Co. aus.^[3]

[1] RFH v. 13.3.1929, A 174/28, RStBl 1929, 329.

[2] Zu weiteren Einzelheiten Hesselmann/Tillmann, Handbuch der GmbH & Co., 2003, 3, 14; Klunzinger, Grundzüge des Gesellschaftsrechts, 2012, 315f.

[3] Z. B. BFH v. 3.7.1956, I 221/5...