Frotscher/Geurts, EStG Anhang 3 zu § 15: Unternehmensnac ... / 3.4 Gewillkürte Erbfolge

Rz. 60

Im Rahmen der gewillkürten Erbfolge kann der Erblasser bereits zu Lebzeiten seine Erben bestimmen und damit die gesetzliche Erbfolge ausschließen. Die gewillkürte Erbfolge ist in der Praxis durch Testament nach § 2064 BGB oder Erbvertrag nach § 1941 BGB möglich. Durch einen Erbvertrag kann der Erblasser einen Erben einsetzen sowie Vermächtnisse und Auflagen anordnen. Für das Testament gilt der Grundsatz der Testierfreiheit (§§ 1937–1941 BGB).

Rz. 61

Im Einzeltestament gem. § 2247 BGB wird die Erbfolge insgesamt durch den einzelnen Erblasser geregelt. Das Testament muss vom Erblasser handschriftlich verfasst und von ihm unterschrieben werden. Aufgrund der jederzeitigen Änderbarkeit sollte das Testament mit einem Datum versehen werden, um bei verschiedenen Versionen nachvollziehen zu können, welches Testament das zuletzt geschriebene und damit die letzte Verfügung darstellt.

Rz. 62

Vom privatschriftlichen Einzeltestament unterscheidet sich das öffentliche Testament gem. § 2232 BGB durch die Hinterlegung beim Notar. Hierdurch herrscht Rechtssicherheit, da das aktuell gültige Testament jederzeit auffindbar ist. Aufgrund des öffentlichen Glaubens müssen die Erben keinen Erbschein beantragen.

Rz. 63

Im gemeinschaftlichen Testament gem. §§ 2265ff. BGB wird die Erbfolge durch die Eheleute oder Lebenspartner (§ 10 Abs. 4 PartG) im Einvernehmen geregelt. Es muss von einem der Eheleute handschriftlich verfasst sein und von beiden Eheleuten unterschrieben werden (§ 2267 BGB).

Rz. 64

Zu den in der Praxis häufig verwendeten letztwilligen Verfügungen zählt das Berliner Testament gem. § 2269 BGB, in dem sich die Eheleute gegenseitig als Erben einsetzen und zugleich bestimmen, dass nach dem Tod des Überlebenden der beiderseitige Nachlass an einen Dritten, i. d. R. die Kinder, fallen soll. Mit dem ersten Erbfall erfolgt ein Ausschluss der Erbschaft der Kinder, sodass der überlebende Ehegatte zunächst das volle Vermögen erbt und dieses nach seinem Tod an die Kinder als Schlusserben übergeht. Das Berliner Testament verletzt das Pflichtteilsrecht der Kinder. Diese können daher auch schon beim Tod des ersten Ehegatten ihren Pflichtteil verlangen. Dem wird häufig durch Pflichtteilsstrafklauseln vorgebeugt, nach denen ein Kind auch beim Tod des zweiten Ehegatten den (geringeren) Pflichtteil erhält, wenn es von diesem Recht Gebrauch macht.^[1]

Rz. 65

Der Erblasser kann ein Testament sowie eine in einem Testament enthaltene Verfügung gem. § 2253 BGB jederzeit widerrufen. Ebenso kann das gemeinschaftliche Testament bis zum Tod eines der Ehegatten im Einvernehmen beliebig verändert werden. Ein Widerruf der gegenseitigen Verfügungen bedarf allerdings zum Schutz des Partners der notariellen Form (§ 2271 Abs. 1, § 2296 Abs. 2 BGB). Nach dem Tod des Erstversterbenden ist eine Änderung des gemeinschaftlichen Testaments wegen Rücksichtnahme auf den Willen des bereits verstorbenen Ehegatten hinsichtlich der wechselbezüglichen Verfügungen nicht mehr möglich (§ 2271 Abs. 2 BGB).

Rz. 66

In einem Erbvertrag kann jeder der Vertragschließenden gem. § 2278 BGB Verfügungen von Todes wegen treffen. Die Parteien schließen einen schuldrechtlichen gegenseitigen Vertrag, in dem zumindest eine der Parteien einseitige Regelungen für den Erbfall trifft. Die vertragliche Verfügung kann sich dabei auf die Erbeinsetzung, ein Vermächtnis, eine Auflage oder die Wahl des anzuwendenden Erbrechts erstrecken (§ 2278 Abs. 2 BGB). Ein Erbvertrag kann nur im Einvernehmen beider Parteien wieder geändert werden. Er bedarf ferner der notariellen Beurkundung (§ 2276 Abs. 1 BGB).

Rz. 67

Grundsätzlich kann der Erbvertrag zu Lebzeiten nach § 2271 Abs. 1 BGB nur einvernehmlich geändert werden, es sei denn, im Vertrag ist eine Rücktrittsmöglichkeit vereinbart oder einer der Rücktrittsgründe ist erfüllt (§§ 2293ff. BGB).^[2] Aufgrund der großen Flexibilität und der Bindungswirkung spielt der Erbvertrag bei der Unternehmensnachfolge eine wesentliche Rolle.^[3]

[1] Krätzschel, in Krätzschel/Falkner/Döbereiner, Nachlassrecht, 2022, § 11 Rz. 49; Frieser/Sarres/Stückemann/Tschichoflos, in Handbuch des Fachanwalts Erbrecht, 2019, I. Reduzierung von Pflichtteilsgefahren, Rz. 411.

[2] § 2293ff. BGB.

[3] IDW, Praxis der Unternehmensnachfolge, 2009, 16, Rz. 72ff.