Um zu verhindern, dass das Finanzamt das Gehalt aus formalen Gründen nicht anerkennt, sollten Geschäftsführer darauf achten, dass
- sie vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB befreit sind. Besteht ein Selbstkontrahierungsverbot, so dürfen Gesellschafter-Geschäftsführer kein Rechtsgeschäft im Namen der GmbH mit sich selbst, also auch keinen Anstellungsvertrag, abschließen. Denn dann ist dieser Vertrag zivilrechtlich schwebend unwirksam und wird steuerlich nicht anerkannt.
- ein schriftlicher Anstellungsvertrag vorliegt, um das Argument eines – steuerlich nicht anzuerkennenden – rückwirkenden Vertragsabschlusses auszuräumen. Ohnehin fordern die Finanzämter bei der Gründung der GmbH bzw. bei der Abgabe der Körperschaftsteuererklärung der GmbH die Vorlage des Anstellungsvertrags. Achten sollten Geschäftsführer auch darauf, dass sie Änderungen des Anstellungsvertrags schriftlich dokumentieren. Dies gilt vor allem dann, wenn der Anstellungsvertrag selbst die Schriftform für Änderungen fordert. Ohnehin ist für den Abschluss und Änderungen des Anstellungsvertrags stets die Gesellschafterversammlung zuständig. Dies gilt auch bei einer Ein-Mann-GmbH.
- sich aus dem Anstellungsvertrag klar und eindeutig ergibt, welche Leistungen Geschäftsführer und GmbH zu erbringen haben. Dies gilt vor allem für den Tätigkeitsbereich und die Frage, ob, wann, wofür und in welcher Höhe die GmbH eine Vergütung zu zahlen hat.
- der Anstellungsvertrag im Voraus abgeschlossen bzw. geändert werden muss. "Im Voraus" bedeutet beispielsweise, dass die Zusage eines ursprünglich nicht vorgesehenen Weihnachtsgelds zu Jahresbeginn getroffen werden muss, andernfalls riskieren Geschäftsführer eine verdeckte Gewinnausschüttung.
- der Anstellungsvertrag dem "Üblichen" entspricht, im Wesentlichen also das zum Inhalt hat, was die GmbH auch mit einem Fremdgeschäftsführer vereinbaren würde.
- Geschäftsführer im betrieblichen Alltag tatsächlich nach ihrem Anstellungsvertrag verfahren, d. h. ihn durchführen. Dafür spricht z. B., dass das Gehalt in der Lohn- und Finanzbuchhaltung erfasst, tatsächlich ausgezahlt sowie die Lohnsteuer einbehalten und abgeführt wird.
Keine steuerliche Anerkennung von Anstellungsverträgen bei unüblichen Klauseln
Schon eine unübliche Klausel im Anstellungsvertrag kann dazu führen, dass er steuerlich nicht anerkannt wird. Kann die GmbH z. B. die bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs laufenden Anstellungsverträge mit den Gesellschafter-Geschäftsführern nur außerordentlich kündigen, während den Geschäftsführern nach Ablauf von 5 Jahren ein ordentliches Kündigungsrecht zusteht, stellt die Gesamtvergütung der Geschäftsführer eine verdeckte Gewinnausschüttung dar. Die Rechtsprechung begründet dies damit, dass derartige Kündigungsregelungen auch dann nicht fremdüblich sind, wenn sie der Bindung der Geschäftsführer dienen sollten.[1]
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