2.1 Auftragsvergabe allein durch den Unternehmer-Ehegatten
Bauten auf unbebauten Grundstücken im Eigentum beider Ehegatten werden zivilrechtlich Eigentum beider Ehegatten. Gleichwohl kann einer der Ehegatten allein (ausschließlich in seinem Namen) die Aufträge zur Errichtung eines Bauwerks vergeben, Baumaterial einkaufen und Bestellungen vornehmen. Wenn dies derjenige Ehegatte ist, für dessen unternehmerische Tätigkeit das Bauvorhaben ganz oder teilweise genutzt werden soll (Unternehmer-Ehegatte), kann dieser Ehegatte als unternehmerischer Leistungsempfänger die Vorsteuerbeträge aus den Baukosten ungekürzt abziehen.
Er hat in diesem Fall jedoch das Gebäude hinsichtlich des Eigentumsanteils des anderen Ehegatten (Nichtunternehmer-Ehegatte) auf fremdem Grund und Boden errichtet. Eine spätere Weiterlieferung der Gebäudeteile an den Nichtunternehmer-Ehegatten könnte der Umsatzsteuer unterliegen. Deshalb führt eine Auftragsvergabe allein durch den Unternehmer-Ehegatten zwar zunächst zum vollen Vorsteuerabzug, ist aber risikobehaftet.
Der Leistungsempfänger ist nicht beliebig austauschbar
Ist z. B. durch Bestellung, Auftragsvergabe oder Unterzeichnung eines Bauvertrags der Leistungsempfänger bestimmt, lässt sich dies rückwirkend nicht mehr korrigieren. Wenn einer der Ehegatten z. B. Aufträge allein in seinem Namen vergeben hat, ist und bleibt dieser Ehegatte der Leistungsempfänger der Bauleistung. Ein Austausch der Person des Leistungsempfängers gegen eine andere Person oder Gemeinschaft mit Wirkung für die Vergangenheit ist nicht mehr möglich. Insbesondere lässt sich ein Wechsel des Leistungsempfängers nicht durch die Erteilung bzw. Umschreibung von Rechnungen auf einen anderen Namen, z. B. auf den Namen der Eheleute, erreichen.
Rechnungsberichtigungen (Umschreiben von Rechnungen auf den Namen der Eheleute) sind allerdings zulässig, wenn tatsächlich die Ehegattengemeinschaft die Aufträge vergeben hat und der Leistungserbringer die Rechnungen irrtümlich lediglich auf den Namen eines Ehegatten erteilt hat. Es wird in der Praxis allerdings nicht einfach sein, dies dem Finanzamt nachzuweisen oder glaubhaft zu machen.
2.2 Gemeinsame Auftragsvergabe durch Ehegatten
Wenn die Aufträge, Bestellungen usw. zur Errichtung eines Bauwerks von der Ehegattengemeinschaft als solcher vergeben werden, wird die Ehegattengemeinschaft Leistungsempfänger. Dies gilt auch, wenn die Aufträge, Bestellungen usw. zwar von einem Ehegatten, jedoch im Namen beider Ehegatten vergeben werden. Ist die Ehegattengemeinschaft aufgrund der Auftragsvergabe, Bestellung, Materialeinkäufe usw. als Leistungsempfänger anzusehen, kommt es nach der Verwaltungsauffassung für den Vorsteuerabzug darauf an, ob die – zivilrechtlich nicht rechtsfähige – Ehegattengemeinschaft aufgrund eigener Umsätze die Unternehmereigenschaft nach § 2 UStG erlangt oder mangels eigener Umsätze nicht als Unternehmerin i. S. d. § 2 UStG anzusehen ist.
2.2.1 Ehegattengemeinschaft ist Unternehmer i. S. d. § 2 UStG
Die Ehegattengemeinschaft wird nach der Verwaltungsauffassung zum Unternehmer i. S. d. § 2 UStG, wenn sie eigene Umsätze erzielt, z. B. als Ehegattengemeinschaft das fertig gestellte Bauwerk an den Unternehmer-Ehegatten für dessen unternehmerische Zwecke vermietet. Damit die Ehegattengemeinschaft im Falle der Erzielung von Mieteinnahmen den Vorsteuerabzug aus den Herstellungskosten des Gebäudes in Anspruch nehmen kann, muss die Vermietung umsatzsteuerpflichtig sein. Hierfür muss die Ehegattengemeinschaft auf die Steuerbefreiung des § 4 Nr. 12 UStG verzichten (Option zur Steuerpflicht nach § 9 UStG und ggf. außerdem Verzicht auf die Anwendung der Kleinunternehmerregelung nach § 19 Abs. 2 UStG). In diesem Fall muss die Ehegattengemeinschaft die dem Unternehmer-Ehegatten in Rechnung gestellte Umsatzsteuer als eigener Unternehmer durch Abgabe von USt-Erklärungen bzw. USt-Voranmeldungen zwar an das Finanzamt abführen. Dafür erlangt sie jedoch den Vorsteuerabzug aus den Herstellungskosten des Gebäudes. Der Unternehmer-Ehegatte kann die von der Ehegattengemeinschaft für die steuerpflichtigen Vermietungsumsätze in Rechnung gestellte Umsatzsteuer als Vorsteuer abziehen, wenn er seinerseits steuerpflichtige Umsätze ausführt, die den Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 2 und 3 UStG nicht ausschließen.
Weil die Verwaltung auch zivilrechtlich nicht rechtsfähige Bruchteilsgemeinschaften (insbesondere auch Ehegattengemeinschaften) als eigenständige Unternehmer i. S. d. § 2 UStG ansieht, wenn diese eigene Umsätze erzielen, dürfen die Finanzämter diese Handhabung nicht beanstanden. Der Vorsteuerabzug der Ehegattengemeinschaft ist jedoch gefährdet, wenn der Fall aus irgendwelchen Gründen beim BFH landet. Da der BFH trotz der Ergänzung des § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG durch das JStG 2022 eine zivilrechtlich nicht rechtsfähige Bruchteilsgemeinschaft möglicherweise nicht als Unternehmer i. S. d. § 2 UStG ansieht, könnte in diesem Fall der Ehegattengemeinschaft der V...