OFD Frankfurt, Verfügung v. 18.4.2000, S 2132 A - 3 - St II 20
1. Gewerbetreibende, die aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen
Wer nach anderen Gesetzen als den Steuergesetzen Bücher und Aufzeichnungen zu führen hat, die für die Besteuerung von Bedeutung sind, hat die Verpflichtungen, die ihm nach den anderen Gesetzen obliegen, auch für die Besteuerung zu erfüllen § 140 AO). Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG ist bei solchen Gewerbetreibenden für den Schluß des Wj. das BV anzusetzen § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG), das nach den handelsüblichen Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung auszuweisen ist.
Die steuerliche Buchführungspflicht nach § 140 AO ergibt sich i.d.R. aus der handelsrechtlichen Verpflichtung eines Kaufmanns, Bücher zu führen § 238 HGB).
Da der gewerbliche Grundstückshändler kein Grundhandelsgewerbe nach § 1 Abs. 2 HGB a.F. ausübte, war er nur dann nach handelsrechtlichen Grundsätzen verpflichtet, Bücher zu führen, wenn der Gewerbebetrieb nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte § 2 HGB a.F.); andernfalls war er als Minderkaufmann § 4 HGB a.F.) nicht buchführungspflichtig.
Die HGB-Reform durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22.6.1998 (BGBl 1998 I S. 1474) kennt den Begriff des Minderkaufmanns nicht mehr; § 4 HGB a.F. wurde aufgehoben. Nach § 1 Abs. 1 HGB n.F. ist derjenige Kaufmann, der ein Handelsgewerbe betreibt. Nach § 1 Abs. 2 HGB n.F. ist Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, das Unternehmen erfordert nach Art und Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb. Ein gewerbliches Unternehmen, dessen Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 HGB n.F. Handelsgewerbe ist, gilt als Handelsgewerbe, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist § 2 HGB n.F., sog. Kannkaufmann).
Die HGB-Reform hat damit auf die aus der Kaufmannseigenschaft des HGB abgeleitete Buchführungspflicht des gewerblichen Grundstückshändlers keine Auswirkung, da zur Annahme eines Handelsgewerbes weiterhin ein nach Art und Umfang des Unternehmens in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich ist. Nur dann ist der gewerbliche Grundstückshändler als Istkaufmann i.S.d. § 1 Abs. 1 HGB n.F. nach handelsrechtlichen Vorschriften verpflichtet, Bücher zu führen.
Die Beurteilung, ob ein gewerbliches Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, ist in erster Linie eine Frage des Einzelfalles, wobei immer auf das Gesamtbild des Betriebes abzustellen ist (BFH-Urteil vom 21.4.1998; BFH/NV 1998 S. 1220).
Ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb ist erforderlich bei größeren und ineinander übergreifenden Projekten. Lediglich die Abwicklung überschaubarer Vorhaben setzt keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb voraus. Dabei sind nicht nur die Grundstücksgeschäfte des laufenden Jahres zu betrachten, vielmehr gehören in die Gesamtbetrachtung auch die über das Streitjahr hinausgehenden Grundstücksgeschäfte (Niedersächsisches FG, Urteil vom 3.2.1998, EFG 1999 S. 275 – rechtskräftig). Für die Einordnung sind insbesondere das Ausmaß der Baumaßnahmen, deren Planung, Finanzierung, Abwicklung sowie der Umfang der Vermarktung heranzuziehen (FG Münster, Urteil vom 24.4.1994, EFG 1999 S. 423 – rechtskräftig). Als weitere Kriterien können die folgenden Merkmale herangezogen werden (vgl. Glanegger/Güroff/Niedner/Peuker/Ruß/Stuhlfelder, Kommentar zum HBG, 1996 Rdn. 3 f.):
Umsatz, Ertrag, Höhe von Anlage- und Betriebskapital, angestelltes Hilfspersonal, Kreditbeschaffung, kaufmännische Buchführung und Bezeichnung (Firma), Zahlungsweise, Kassen- und Kontenführung, Betriebsräume, Größe des Lieferanten- und Kundenkreises.
Die aufgeführten Kriterien brauchen nicht sämtlich vorzuliegen. Sie sind lediglich für die Bildung eines Gesamtbildes heranzuziehen. Dabei kommt es nicht nur auf die Belange des Unternehmens, sondern auch auf die Interessen derjenigen an, die mit diesem Betrieb in Geschäftsbeziehungen treten (BGH-Urteil vom 28.4.1960, II ZR 239/58, DB 1960 S. 1097).
Ein hoher Kapitaleinsatz erfordert im Interesse der Geschäftspartner i.d.R. eine kaufmännische Überwachung der Vermögensentwicklung, da eine realistische Einschätzung der Wertentwicklung hoher Sachwerte nur unter Zuhilfenahme eines (voll-)kaufmännischen Rechnungswesens möglich ist (OLG Celle, Beschluß vom 5.7.1982, BB 1983 S. 658).
2. Gewerbetreibende, die nicht aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen
Der Gewinn aus Gewerbebetrieb ist nach § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG grundsätzlich durch Bestandsvergleich zu ermitteln. Abweichend von dieser Grundregel können Stpfl., die nicht aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßige Abschlüsse zu machen, und die auch keine Bücher führen und Abschlüsse machen, als Gewinn den Übersc...