Rz. 78
Stellt dagegen das Unternehmen einer GmbH & Co. KG kein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB dar, wird die Gesellschaft erst mit Eintragung in das Handelsregister zur GmbH & Co. KG, §§ 123 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB. Die Eintragung wirkt in diesem Fall konstitutiv. Bis zur Eintragung liegt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor,[1] die von den künftigen Kommanditisten und der GmbH oder Vor-GmbH gebildet wird.
Rz. 79
Der Grund für den unterschiedlichen Entstehungszeitpunkt der KG, je nachdem, ob sie ein Handelsgewerbe betreibt oder nicht, hängt damit zusammen, dass eine KG den Betrieb eines Handelsgewerbes voraussetzt (§ 161 Abs. 1 HGB). Zu den KGen, die gegenüber Dritten erst mit Eintragung im Handelsregister entstehen, zählen solche, die keinen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordern oder die nur eigenes Vermögen verwalten (vgl. §§ 2 f., 105 Abs. 2 HGB). Für eine vermögensverwaltende Personengesellschaft ist nunmehr ebenfalls gemäß § 161 Abs. 2 i. V. m. § 105 Abs. 2 HGB die Rechtsform der KG durch Eintragung in das Handelsregister eröffnet.
Rz. 80
Übernimmt die KG den Betrieb einer GmbH, der kein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB darstellt, so gelangt die KG auch hier erst mit Eintragung in das Handelsregister zur Entstehung. Der Umstand, dass die GmbH bereits allein aufgrund ihrer Rechtsform eine Handelsgesellschaft ist (§ 13 Abs. 3 GmbHG) und damit ihre Geschäfte immer schon Handelsgeschäfte sind (§ 6 Abs. 1 HGB), ist für die Entstehung der KG ohne Bedeutung. Für sie bleibt auch hier maßgebend, ob ihre eigenen einschließlich der übernommenen Geschäfte Handelsgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB sind.[2]
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