Internationales Steuerrecht: Betriebliche Auslandsverlus ... / 3.5 Reagiert der Gesetzgeber?

Bereits im 12-Punkte-Plan der Bundesregierung vom Frühjahr 2012 war die Absicht dargestellt, die Frage der finalen Auslandsverluste gesetzlich zu regeln.

Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme zum JStG 2013 eine solche gesetzliche Regelung eingefordert.

Die Bundesregierung hatte eine Prüfung zugesagt, verwies jedoch darauf, dass beim EuGH noch das Verfahren "A Oy" anhängig wäre. Die auf Besonderheiten des finnischen Rechts beruhende Entscheidung des EuGH

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brachte jedoch keine Klarheit über die Anwendbarkeit der "Marks & Spencer"-Rechtsprechung.

In der nächsten "Phase" musste sich der EuGH mit den schwedischen Vorabentscheidungsersuchen in den Rechtssachen "Memira" (Rs. C-607/17) und "Holmen" (Rs. C-608/17) beschäftigen.

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Kopec/Wellmann fassen die Urteile zutreffend mit folgenden Kernaussagen zusammen:^[3]

• Für die Finalität von Verlusten einer Tochtergesellschaft ist die Möglichkeit der Übertragung auf einen Dritten, z. B. im Rahmen der Veräußerung, und der wirtschaftlichen Nutzung von Verlusten bei einem Dritten in diesem Mitgliedstaat mit einzubeziehen.
• Für die Finalität ist irrelevant, ob der Konzern in demselben Mitgliedstaat über eine weitere Tochtergesellschaft verfügt, auf die eine Verlustübertragung möglich wäre.
• Art. 49 i. V. Art. 54 lässt eine grenzüberschreitende Verrechnung von Verlusten einer ausländischen Enkelgesellschaft bei der Muttergesellschaft nur bedingt zu. Voraussetzung ist, dass die zwischengeschaltete Tochtergesellschaft im selben Mitgliedstaat wie die Enkelgesellschaft ansässig ist.

Der EuGH hebt die Möglichkeit einer steuerliche Berücksichtigung der Verluste "bei einem Dritten" hervor. Nach Auffassung des EuGH kann der Verlust im Rahmen der Unternehmensveräußerung über eine entsprechende Abbildung im Kaufpreis auf einen Käufer übertragen und beim Verkäufer realisiert werden. Damit wäre also der Verlust bei einem Dritten berücksichtigt. Da dies wohl immer erfolgt, dürften finale abzugsfähige Verluste im Konzern in der Praxis nicht mehr auftreten. Unter Umständen erfolgt eine Klärung in dem anhängigen Revisionsverfahren I R 26/19:^[4]

Gegenstand ist die Berücksichtigung finaler Verluste bei einer "Organschaft über die Grenze". Insbesondere: Setzt die Verrechnung sog. finaler Verluste einer in einem EU-Mitgliedstaat ansässigen Tochtergesellschaft mit Gewinnen der im Inland ansässigen Muttergesellschaft ("Organschaft über die Grenze") eine verbindliche schuldrechtliche Vereinbarung zwischen den Gesellschaften voraus, die jedenfalls eine Verpflichtung zur Verlustübernahme durch die Muttergesellschaft für den Fall der Verlustentstehung der Tochtergesellschaft beinhalten muss?

[1] EuGH, Urteil v. 21.2.2013, Rs. C-123/11, A Oy.

[2] EuGH, Urteil v. 19.6.2019, C-607/17 Rs. Memira Holding; EuGH, Urtiel v. 19.6.2019, C-608/17 Rs. Holmen.

[3] Kopec/Wellmann, IWB 2019, S. 702.

[4] Vorinstanz: Schleswig-Holsteinisches FG, Urteil v. 13.3.2019, 1 K 218/15.