Leitsatz
Die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen ist nicht gem. § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG 2002 um die gem. § 8b Abs. 5 KStG 2002 nicht abziehbaren Betriebsausgaben i.H.v. 5 % der nach § 8b Abs. 1 KStG 2002 steuerfreien Bezüge zu kürzen.
Normenkette
§ 7 Satz 1, § 9 Nr. 2a GewStG 2002, § 8b Abs. 1 und 5 KStG 2002
Sachverhalt
Die Klägerin, eine GmbH, war im Streitjahr 2004 hälftig an einer anderen GmbH beteiligt. Die von dieser im Streitjahr ausgeschüttete Dividende blieb gem. § 8b Abs. 1 KStG 2002 steuerfrei; 5 % der Dividende wurden allerdings nach § 8b Abs. 5 KStG 2002 pauschal als nicht abziehbare Betriebsausgabe der Klägerin behandelt. Die Klägerin beanspruchte bei der Ermittlung des Gewerbeertrags in Höhe dieses Vomhundertsatzes die Kürzung gem. § 9 Nr. 2a GewStG 2002. Das FA lehnte das ab, das FG (EFG 2006, 1534) gab der Klägerin, ...
Entscheidung
... der BFH wiederum dem FA recht:Unbeschadet dessen, dass es sich bei der 5%-igen "Schachtelstrafe" wirtschaftlich gesehen um einen Teil der Dividende handele, sei die Strafe gesetzestechnisch als Betriebsausgabe ausgestaltet und infolgedessen nicht in das Kürzungspotenzial des § 9 Nr. 2a GewStG einzubeziehen.
Hinweis
1. Mit Urteil vom 25.1.2006, I R 104/04 (BFH-PR 2006, 239) hatte der BFH – abweichend von Abschn. 61 Abs. 1 Satz 12 GewStR – entschieden, dass die Gewinne aus Anteilen, um die der Gewinn aus Gewerbebetrieb gem. § 9 Nr. 2a GewStG zu kürzen ist, nicht um Beteiligungsaufwendungen zu mindern sind, die mit dem Erwerb der Beteiligungen in unmittelbarem Zusammenhang stehen.
Darauf hat mittlerweile der Gesetzgeber mit einem rechtsprechungsbrechenden Gesetz reagiert, nämlich § 9 Nr. 2a GewStG i.d.F. des JStG 2007 (mit Wirkung vom 1.1.2007).
2. Zugleich hat der Gesetzgeber in einem neuen Satz 4 jener Vorschrift "klargestellt", dass die 5%ige sog. Schachtelstrafe des § 8b Abs. 5 KStG nicht als Gewinnanteil, sondern als (nichtabziehbare) Betriebsausgaben anzusehen sei und folglich nicht von der Kürzung gem. § 9 Nr. 2a GewStG erfasst werde.
Damit widersprach er "sicherheitshalber" entgegenstehenden, im Schrifttum verlautbarten Mutmaßungen (Behrens, BB 2006, 813).
Wie der BFH nunmehr hat wissen lassen, war diese Vorsicht nicht nötig: Es handelt sich auch nach Meinung des BFH um eine Betriebsausgabe, sodass die Kürzung ausscheidet. Denn diese Schachtelstrafe wirkt sich bereits bei der Gewinnermittlung aus und ist der Kürzung gem. § 9 Nr. 2a GewStG als "vorgegeben" zugrunde zu legen. Für eine Kürzung um jene 5 % ist nichts ersichtlich.
3. Noch ein Wort zu den Neuregelungen des § 9 Nr. 2a GewStG (s. i.E. Gosch in Blümich, § 9 GewStG Rz. 184b):
Die (unter 1. erwähnte) "rechtsprechungsbrechende" Neuregelung in § 9 Nr. 2a Satz 4 GewStG soll den Rechtsgedanken des § 3c Abs. 1 EStG in die Kürzungsvorschrift implantieren. Es fragt sich nur, ob das in der gewünschten Weise gelungen ist. Denn "im unmittelbaren Zusammenhang mit Gewinnanteilen stehende Aufwendungen" sind nicht die eigentlichen Beteiligungsaufwendungen, sondern nur jene Aufwendungen, die mit den in Rede stehenden und zufließenden Gewinnanteil unmittelbar zusammenhängen, also Überweisungs- und sonstige Transferkosten, ggf. Kontenkosten, "entferntere", allenfalls mittelbar oder i.w.S. wirtschaftlich mit den Gewinnanteilen zusammenhängende Aufwendungen jedoch nicht. Und weiter: Um eine Doppelerfassung jener Aufwendungen zu vermeiden, werden diese nicht zusätzlich als (bislang: Dauer-) Schuldentgelte hinzugerechnet; § 8 Nr. 1 GewStG findet in jenem Minderungsumfang ("insoweit") keine Anwendung, § 9 Nr. 2a S. 3 3. Halbsatz GewStG eine entsprechende Einschränkung zu der vergleichbaren Situation gem. § 9 Nr. 2a S. 4 GewStG i.V.m. § 8b Abs. 5 KStG fehlt indes, was dort die latente Zweifacherfassung von Schuldzinsen zur Folge hat.
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