Wird eine Kindergeld-Festsetzung aufgehoben, ist das gezahlte Kindergeld vom Leistungsempfänger gem. § 37 Abs. 2 AO an die Familienkasse zu erstatten. Der rechtliche Grund für die erfolgte Kindergeld-Zahlung fiel nämlich durch die Aufhebung der Kindergeld-Festsetzung weg.
Zum Begriff des Leistungsempfängers i. S. v. § 37 Abs. 2 AO entschied der BFH. Danach ist ein Dritter als tatsächlicher Empfänger der Kindergeld-Zahlung dann nicht Leistungsempfänger i. S. v. § 37 Abs. 2 AO, wenn die Behörde aufgrund einer Zahlungsanweisung des Kindergeld-Berechtigten an den Dritten zahlt. Der tatsächliche Empfänger ist demzufolge nicht der zur Rückzahlung des Kindergelds an die Familienkasse Verpflichtete. Als Leistungsempfänger ist der nach materiellem Steuerrecht Vergütungsberechtigte anzusehen.
Im Urteilsfall hatte der Ehemann mit Zustimmung der Ehefrau das Kindergeld erhalten. Im Kindergeldantrag hatte er zur Überweisung des Kindergelds das Konto der Ehefrau angegeben. Aufgrund der Trennung der Ehegatten zog der Ehemann aus der gemeinsamen Wohnung aus. Die Kinder blieben bei der Ehefrau. Den Wegfall der Haushaltszugehörigkeit hatte der Ehemann der Familienkasse nicht mitgeteilt. Nachdem die Familienkasse davon Kenntnis erhielt, hob sie rückwirkend die Kindergeld-Festsetzung nach § 70 Abs. 2 EStG auf und forderte das Kindergeld vom Ehemann als Anspruchsberechtigtem und nicht von der Ehefrau als tatsächlicher Zahlungsempfängerin zurück. Der BFH bestätigte, wie zuvor bereits das Finanzgericht, die Verwaltungsauffassung.
Zahlt die Familienkasse Kindergeld rechtsgrundslos an das Kind auf Anweisung des Kindergeldberechtigten aus, ist nur der Kindergeldberechtigte Rückforderungsschuldner.
Der Grundsatz von Treu und Glauben steht der Rückforderung zu viel gezahlten Kindergelds nicht bereits dann entgegen, wenn die Behörde trotz Kenntnis von Umständen, die zum Wegfall des Kindergeldanspruchs führen, zunächst weiterhin Leistungen erbringt. Erforderlich sind vielmehr besondere Umstände, die die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs als illoyale Rechtsausübung erscheinen lassen. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn dem vorhergehenden Verhalten der Familienkasse die konkludente Zusage zu entnehmen ist, dass der Kindergeldempfänger mit einer Rückforderung des Kindergelds nicht zu rechnen brauche.
Für die Rückforderung von gezahltem Kindergeld nach Aufhebung der Kindergeld-Festsetzung ist es unerheblich, wenn vorher durch die Anrechnung des Kindergelds als Einkommen der Anspruch der Empfängerin auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII (Sozialhilfe) vermindert wurde. Für die Rückforderung kann nach Auffassung des BFH in diesem Fall ein Billigkeitserlass nach § 227 AO infrage kommen.
Der Kindergeldberechtigte kann der gesetzlich vorgesehenen Erstattungspflicht für rechtsgrundlos geleistetes Kindergeld nicht mit dem Einwand begegnen, der inländische Leistungsträger soll im Hinblick auf einen möglicherweise bestehenden Anspruch auf ausländische Familienleistungen die Rückzahlung von dem anderen Mitgliedstaat fordern.
Der Rückforderungsanspruch i. S. v. § 37 Abs. 2 AO bleibt damit von einem etwaigen Erstattungsanspruch zugunsten der Familienkasse in Fällen der VO (EG) Nr. 987/2009 unberührt.
Einem Rückzahlungsanspruch steht auch nicht entgegen, wenn den Leistungsempfänger an der Fehlleistung kein Verschulden trifft oder wenn er diese nicht einmal erkannt hat. Es kommt auch nicht darauf an, ob der zur Rückzahlung verpflichtete Leistungsempfänger Kenntnis von einem Anspruch auf ausländische Familienleistungen hatte.
Nach Ansicht des FG Köln rechtfertigt aber nicht jede Mitwirkungspflichtverletzung unabhängig von ihrem Gewicht einen Ausschluss des Kindergeldempfängers vom Familienleistungsausgleich bzw. Rückforderungsanspruch.
Ein Erlass der Kindergeldrückforderung bei Nichtanzeige des Haushaltswechsels des Kindes kommt nicht zwingend bereits in vollem Umfang in Betracht, weil das Kindergeld gemäß einer notariellen Unterhaltsvereinbarung an den vorrangig kindergeldberechtigten Elternteil weitergeleitet worden und dessen Anspruch möglicherweise aber wegen fehlender Antragsstellung bereits festsetzungsverjährt ist.
Das Kindergeld ist nicht nach § 233a AO zu verzinsen.
Verzinsung im Kindergeldrecht
Die im Kindergeldrecht ausschließlich anzuwendenden Verzinsungstatbestände der § 234-237 AO (Stundungs-, Aussetzungs-, Prozess-, und Hinterziehungszinsen) sind nicht von den Entscheidungen des BVerfG betroffen. In diesen Fällen sind weiterhin Zinsen i. H. v. 0,5 % je vollendetem Monat zu berechnen.