Mietverträge unter Angehörigen unterlagen stets einer kritischen Prüfung durch Rechtsprechung und Finanzverwaltung. Nach der neueren Rechtsprechung des BFH ist ein Fremdvergleich aber nicht mehr nur bei Mietverträgen zwischen Angehörigen, sondern generell bei Mietverträgen zwischen nahestehenden Personen vorzunehmen, was eine deutliche Erweiterung darstellt. Was unter nahestehenden Personen zu verstehen ist, ist gesetzlich nicht definiert. Im Rahmen der Prüfung, ob ein Mietverhältnis unter nahestehenden Personen dem steuerlich bedeutsamen (§ 9 Abs. 1 EStG) oder dem privaten Bereich (§ 12 EStG) zuzuordnen ist, ist maßgeblich zu berücksichtigen, ob ein den Gleichklang wirtschaftlicher Interessen indizierendes, den Einzelfall bestimmendes Näheverhältnis angenommen werden kann. Maßgebend ist hierbei die Gesamtheit der objektiven Gegebenheiten (z. B. BFH, Urteil v. 11.7.2017, IX R 42/15, BFH/NV 2017 S. 1422).
Die Anforderungen der Rechtsprechung an die Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen gründeten auf der Überlegung, dass es innerhalb eines Familienverbunds typischerweise an einem Interessengegensatz mangelt und somit zivilrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten steuerrechtlich missbraucht werden können.
Im Interesse einer effektiven Missbrauchsbekämpfung ist es nach der Rechtsprechung daher geboten und zulässig, an den Beweis des Abschlusses und an den Nachweis der Ernsthaftigkeit von Vertragsgestaltungen zwischen Angehörigen und nahestehenden Personen strenge Anforderungen zu stellen (ständige Rechtsprechung, u. a. BFH, Urteil v. 16.2.2016, IX R 28/15, BFH/NV 2016 S. 1006).
Die steuerrechtliche Anerkennung von Vertragsverhältnissen zwischen Angehörigen und nahestehenden Personen ist u. a. davon abhängig, dass die Verträge bürgerlich-rechtlich wirksam vereinbart worden sind und sowohl die Gestaltung als auch die tatsächliche Durchführung des Vereinbarten dem zwischen Fremden Üblichen entsprechen. Dieser sog. Fremdvergleich dient der Feststellung, ob der zu beurteilende Sachverhalt dem privaten Bereich (§ 12 EStG) oder dem Bereich der Einkunftserzielung (bei Mietverträgen demzufolge § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG) zuzuordnen ist. Dabei schließt nicht jede Abweichung vom Üblichen die Anerkennung eines Mietvertrags unter Angehörigen bzw. nahestehenden Personen aus. Scheingeschäfte und Scheinhandlungen sind jedoch für die Besteuerung unbeachtlich (§ 41 Abs. 2 AO). Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn sich die Vertragsbeteiligten über den Scheincharakter des Rechtsgeschäfts einig sind, was bereits daran offenkundig werden kann, dass sie die notwendigen Folgerungen aus dem Vertrag bewusst nicht ziehen.
Für die Beurteilung eines Mietvertrags unter nahen Angehörigen bzw. nahestehenden Personen kommt es entscheidend darauf an, ob die Vertragsparteien ihre Hauptpflichten wie die Überlassung einer konkret bestimmten Sache und die Höhe der Miete klar und eindeutig vereinbart und wie vereinbart durchgeführt – d. h. bezogen auf die Miete auch gezahlt – haben. Die Gewährung von Unterhalt ist kein Kriterium des Fremdvergleichs. Eine Wohnung kann grundsätzlich auch an ein unterhaltsberechtigtes Kind mit steuerlicher Wirkung vermietet werden.
Besonderheiten gelten bei einer verbilligten Vermietung von Wohnraum.