rechtskräftig
Tatbestand
Die Beteiligten streiten über die Frage, ob der stille Gesellschafter der Klägerin Mitunternehmer ist und demgemäß der Freibetrag nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 Gewerbesteuergesetz (GewStG) zu gewähren ist.
Streitjahre sind die Jahre 1986 bis 1990.
Die Klägerin betreibt in der Rechtsform einer GmbH einen Groß- und Einzelhandel mit Bodenbelägen, Heimtextilien sowie sonstigen Artikeln jeder Art. Das Stammkapital beträgt 50.000 DM. Mit Vertrag vom 08.01.1986 beteiligte sich Herr Jo. mit Wirkung vom 02.01.1986 mit einer Einlage von 10.000 DM als stiller Gesellschafter an der Klägerin. Gemäß § 10 dieses Vertrages war der stille Gesellschafter am Verlust und Gewinn der Klägerin nicht beteiligt, erhielt jedoch von ihr eine Vergütung von 1 v.H. des Monatsumsatzes, mindestens jedoch 1.000 DM pro Monat. Der stille Gesellschafter sollte der Klägerin beratend und unterstützend seine langjährige Erfahrung übermitteln (§ 7 Abs. 2 des Vertrages). Zur Geschäftsführung und Vertretung der Klägerin sollten gemäß § 5 des Vertrages ausschließlich ihre Geschäftsführer berechtigt sein. Dem stillen Gesellschafter stand nach § 6 des Vertrages ein Informations- und Kontrollrecht (§ 118 HGB, § 716 BGB) zu. Er hatte im Falle der Auflösung der Gesellschaft Anspruch auf Auszahlung der Einlage in Höhle von 10.000 DM zuzüglich einer Verzinsung in Höhe von 5 v.H. über dem jeweiligen Diskontsatz der Bundesbank. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag vom 08.01.1986 Bezug genommen.
Die Klägerin bedient sich hinsichtlich des Einkaufs ihrer Waren der Firma H. GmbH & Co. KG, an welcher der stille Gesellschafter Jo. zu jeweils 50 v.H. an der Komplementär-GmbH und als Kommanditist beteiligt ist. Der stille Gesellschafter kümmerte sich überwiegend um den Einkauf und war an der Auswahl der Produktpalette der Klägerin beteiligt. Er trat nach außen wie ein Geschäftsführer der Klägerin auf, sprach insbesondere bei Lieferanten vor und traf besondere Vereinbarungen über Boni etc.
Der Beklagte (das Finanzamt –FR–) gewährte bei der Festsetzung der einheitlichen Gewerbesteuermeßbeträge für die Jahre 1986 bis 1990 zunächst jeweils antragsgemäß den Freibetrag nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 GewStG in Höhe von 36.000 DM. Die Festsetzung erfolgte gemäß § 164 Abs. 1 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.
Im Rahmen einer Außenprüfung für die Streitjahre vertrat das FA die Auffassung, daß die Voraussetzungen einer Mitunternehmerschaft hinsichtlich des stillen Gesellschafters nicht erfüllt seien, weil der stille Gesellschafter weder ein Mitunternehmerrisiko getragen, noch ausreichende Mitunternehmerinitiative entfaltet habe. Demgemäß berücksichtigte das FA in den nach der Außenprüfung ergangenen Änderungsbescheiden den Freibetrag nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GewStG nicht mehr.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin nach erfolglosem Einspruchsverfahren mit ihrer Klage.
Sie vertritt die Auffassung, der stille Gesellschafter Jo. sei Mitunternehmer im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG, und der Klägerin sei daher im Rahmen der Gewerbesteuermeßbescheide 1986 bis 1990 der Freibetrag nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 GewStG in Höhe von 36.000 DM zu gewähren. Der stille Gesellschafter trage ein – wenngleich nicht sehr stark ausgeprägtes – Mitunternehmerrisiko. Einerseits sei nämlich seine über 1.000 DM monatlich hinausgehende Vergütung von 1 v.H. am Monatsumsatz der Klägerin von der Geschäftslage der Klägerin abhängig; andererseits trage er das Risiko des Verlustes seiner Einlage im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft. Dieses weniger ausgeprägte Mitunternehmerrisiko werde jedoch durch die besonders starke Ausprägung der Mitunternehmerinitiative kompensiert. Durch die Verlagerung der Geschäftsführertätigkeit auf die H. GmbH & Co. KG habe der stille Gesellschafter auf der Grundlage dieser vertraglichen Gestaltung Entscheidungen für die Klägerin eigenständig getroffen und durchgeführt.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
unter Aufhebung des Einspruchsbescheides vom 23.11.1992 und Änderung der Gewerbesteuermeßbescheide 1986 bis 1990 den Gewerbesteuermeßbetrag jeweils unter Berücksichtigung des Freibetrages gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 GewStG in Höhe von 36.000 DM neu festzusetzen.
Das FR beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es ist der Ansicht, der stille Gesellschafter sei nicht Mitunternehmer, und der Klägerin sei daher im Rahmen der Gewerbesteuermeßbescheide der Freibetrag nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 GewStG nicht zu gewähren. Der stille Gesellschafter trage im Streitfall. kein Mitunternehmerrisiko, da er weder am Gewinn noch am Verlust der Klägerin beteiligt sei. Wegen der monatlichen Mindestrendite von 1 v.H. des Monatsumsatzes bzw. mindestens 1.000 DM nehme der stille Gesellschafter am wirtschaftlichen Mißerfolg der Klägerin nicht teil, da dies nur bei einer Beteiligung an Verlusten der Klägerin der Fall wäre. Ruch an den stillen Reserven des Gesellschaftsvermögens sei er nicht beteiligt, da er bei Auflösung der Gesellschaft nur Anspruch auf Auszahlung der mit 5 v.H. ...