Einfacher sind die persönlichen Voraussetzungen an die Organgesellschaft. Als Organgesellschaft kommt nur eine Kapitalgesellschaft i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG infrage. Dies sind:
- die AG, eine SE und die KGaA,[1]
- doch auch eine GmbH oder eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) kann Organgesellschaft sein.[2]
- Ab 2022 wird auch eine kraft Option nach § 1a KStG wie eine Kapitalgesellschaft zu behandelnde Personenhandels- oder Partnerschaftsgesellschaft eine Organgesellschaft sein können.
Auch für die Organgesellschaft gilt, dass kein doppelter Inlandsbezug mehr gefordert ist. Bei einem Sitz im EU/EWR-Ausland genügt eine inländische Geschäftsleitung. Die frühere Fassung des § 17 KStG wurde nach einem eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren der EU-Kommission[3] zunächst von der Finanzverwaltung[4] nicht mehr angewendet und sodann gesetzlich neu geregelt.[5]
Die Finanzverwaltung akzeptiert eine grenzüberschreitende Organschaft bei Drittstaaten in aller Regel nicht. Seitens des BFH wird für eine grenzüberschreitende Verlustverrechnung zumindest gefordert, dass auch eine tatsächliche Verlusttragung durch die inländische Organträgerin erfolgt ist.[6] Allerdings ist eine doppelte Berücksichtigung von Verlusten – im In- und im Ausland – im Einklang mit dem BEPS-Aktionspunkt 2 ausgeschlossen.[7]
Gesellschaftsrechtliches Problem
Damit ist zwar steuerrechtlich der Weg für eine ausländische Kapitalgesellschaft als Organgesellschaft frei. Doch in der Praxis ist festzustellen, dass (zumindest derzeit noch) die Registergerichte die ebenfalls erforderliche Eintragung eines Gewinnabführungsvertrags[8] oftmals ablehnen und dieser damit nicht wirksam werden kann.
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