Damit eine Mitunternehmerschaft vorliegen kann, müssen die Gesellschafter "wie Unternehmer" handeln können. Dies bedeutet konkret, jeder Gesellschafter muss in der Lage sein, eine Unternehmerinitiative ausüben zu können und ein Unternehmerrisiko zu tragen.[1] Die Voraussetzungen sind folgende:
- Zusammenschluss zu einem gemeinsamen Zweck,
- Personengesellschaft oder vergleichbare Gemeinschaft,
- eine gewerbliche Betätigung, land- und forstwirtschaftliche oder freiberufliche Tätigkeit,
- Gesellschafter können Mitunternehmerinitiative entfalten und
- ein Mitunternehmerrisiko lastet auf den Gesellschaftern.
Jedes der obigen Merkmale muss vorliegen, nur die Ausprägung kann mehr oder weniger stark sein, ohne dass dies bereits gegen eine Mitunternehmerschaft spricht.
Bei Gesellschaften, die ein Handelsgewerbe ausüben (OHG, KG), sind die Gesellschafter regelmäßig Mitunternehmer. Dies gilt zumindest, solange die gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen den Gesellschaftern annähernd die Rechte zubilligen, die ihnen das Gesetz (BGB, HGB) für die jeweilige Rechtsform einräumt.[2]
Bei anderen Zusammenschlüssen ist dies im Einzelfall zu prüfen, wobei den Kriterien der Haftung, der Gewinn- und Verlustbeteiligung sowie einer Beteiligung an den stillen Reserven einschließlich des Geschäftswerts jeweils eine große Bedeutung zukommt.
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