Daniel Käshammer, Dr. Andreas Bolik
2.2.1 Arrangement Fees und Zinsschranke
Nach der Zinsschrankenregelung des § 4h EStG ist der Betriebsausgabenabzug für Zinsaufwendungen unter bestimmten Voraussetzungen beschränkt. Der BFH sieht als Zinsaufwendungen i.S.v. § 4h EStG nur Entgelte für die zeitlich begrenzte Zurverfügungstellung von Fremdkapital (BFH, Beschluss v. 22.3.2023, XI R 45/19, BFH/NV 2023 S. 1109). Im Konkreten musste die Darlehensnehmerin für den Abschluss des Kreditvertrags (Konsortialkredit) für die Vermittlungstätigkeiten der Konsortialführerin eine sog. Arrangement Fee bezahlen, die nicht erstattungsfähig war. Für den BFH gehörte diese Arrangement Fee nicht zu den Zinsaufwendungen i.S. der Zinsschranke (§ 4h EStG i.V.m. § 8a KStG). Der BFH griff dabei auf seine Sichtweise zur Auslegung der Entgelte für Schulden i.S. des § 8 Nr. 1 Buchst. a GewStG zurück.
Für die Einordnung als Zinsaufwand komme es darauf an, ob bei wirtschaftlicher Betrachtung das Entgelt als Gegenleistung für die Fremdkapitalnutzungsmöglichkeit gezahlt wurde. Damit widersprach der BFH der Ansicht des BMF, das auch Provisionen und Gebühren als Zinsaufwendungen i.S. des § 4h EStG behandelt (BMF, Schreiben v. 4.7.2008, BStBl 2008 I S. 718, Tz. 15). Zusätzlich betont der BFH, dass sich Zinsen regelmäßig an der Höhe und Laufzeit des Kredits orientieren. Die Arrangement Fee orientierte sich im Streitfall dagegen nur an der vereinbarten Darlehenssumme und nicht an der tatsächlich abgerufenen Summe.
Durch das Kreditzweitmarktförderungsgesetz (ursprünglich im Wachstumschancengesetz) wird hinsichtlich des Begriffs der Zinsaufwendungen ein gesetzlicher Verweis auf Art. 2 der sog. ATAD-RiLi (Richtlinie (EU) 2016/1164 v. 12.7.2016) aufgenommen (Erweiterung auf wirtschaftlich gleichwertige Aufwendungen sowie Aufwendungen im Zusammenhang mit der Beschaffung von Fremdkapital; vgl. Kapitel Ausblick Tz. 1.2). Unter diese erweiterte Definition von Zinsschrankenzinsen werden damit künftig viele zinsähnliche Komponenten und Finanzierungsnebenkosten fallen. Entsprechend steigt die Bedeutung der Wertungsunterschiede zwischen Aufwendungen i.S. der Zinsschranke des § 4h EStG und denen i.S. der gewerbesteuerlich hinzuzurechnenden Finanzierungskosten des § 8 GewStG.
2.2.2 Betriebsausgabenabzugsbeschränkung nach § 4k EStG
§ 4k EStG als Umsetzung der in der EU-Richtlinie zur Bekämpfung der Steuervermeidung (ATAD) vorgesehenen Anti-Hybrid-Regelungen zielt auf eine mögliche vollständige oder teilweise Versagung der Abzugsfähigkeit von Aufwendungen in Deutschland ab, soweit die daraus resultierenden Erträge aufgrund einer hybriden Besteuerungsinkongruenz nicht oder – im Falle von Finanzierungstransaktionen – niedrig besteuert werden oder Abzüge doppelt vorgenommen werden (Deduction/Non-Inclusion, Double-Deduction, Imported Mismatch).
Die mit dem ATAD-Umsetzungsgesetz v. 25.6.2021 (BGBl 2021 I S. 2035) eingeführte Abzugsbeschränkung gilt grundsätzlich für alle Aufwendungen, die nach dem 31.12.2019 anfallen.
Im Juli 2023 legte das BMF einen Entwurf eines Anwendungsschreibens zu § 4k EStG vor. Die im Erlassentwurf angeführten Beispiele decken vorrangig nur grundlegende Strukturen ab. Eine Erleichterung für importierte Besteuerungsinkongruenzen sieht der Erlassentwurf insbesondere in den Fällen vor, in denen der unmittelbare oder mittelbare Gläubiger in einem EU-Mitgliedstaat ansässig ist, der die Anti-Hybrid-Regelungen vergleichbar zu § 4k EStG umgesetzt hat.
Der Entwurf enthält ein Beispiel für ein deutsches Vertriebsunternehmen, wonach Aufwendungen aus dem Wareneinsatz (COGS) nicht als "Aufwendungen" im Sinne des § 4k EStG gelten und daher der Abzug nicht verweigert werden kann. Eine Ausnahme soll gelten, wenn die Vertriebstätigkeit zu einem Verlust führt, was jedoch bei "Vertriebsunternehmen mit begrenztem Risiko", die in der Praxis anzutreffen sind, selten vorkommen sollte.
Die Verbände waren zur Stellungnahme zu diesem Entwurf bis 10.8.2023 aufgerufen. Abzuwarten bleibt, ob sich noch Änderungen ergeben, ob etwa noch Ausführungen zu in der Praxis wichtigen Fragen aufgenommen werden, z.B. für bestimmte US-Inbound Strukturen. Bei Redaktionsschluss lag noch kein finales Anwendungsschreiben vor.
2.2.3 Eingeschränkte Verlustberücksichtigung bei Zins-Währungsswaps
Verluste aus Termingeschäften unterliegen nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG grundsätzlich einer Verlustverrechnungs- bzw. Verlustausgleichsbeschränkung. Eine Rückausnahme gilt für solche Geschäfte, die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen (§ 15 Abs. 4 Satz 4 Alt. 2 EStG). Erforderlich ist dazu neben einem subjektiven Sicherungszusammenhang zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft auch ein objektiver Nutzungs- und Funktionszusammenhang. Das Sicherungsgeschäft muss objektiv geeignet sein, die Risiken aus dem Grundgeschäft zu kompensieren und darüber hinaus zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, damit der Betriebsausgabenabzug nicht durch § 15 Abs. 4 EStG eingeschränkt wird. Die Rückausnahme zur Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs greift laut BFH nicht, wenn ein Zins-Währungsswap auch das ursprüngliche Grundgeschäft mit einem Währ...