Steuerlich relevante Verluste können nur im Rahmen einer der in § 2 Abs. 1 EStG genannten Einkunftsarten entstehen. Der Tatbestand einer dieser Einkunftsarten muss daher in jedem Fall erfüllt sein. Dies gilt auch für die Gesellschafter einer Personengesellschaft, die einen der Einkunftstatbestände[1]gemeinsam erfüllen müssen (sog. Transparenzprinzip). Ein steuerlich relevanter Verlust setzt zudem zwingend eine Gewinn-/Überschusserzielungsabsicht voraus. Steuerstundungsmodelle spielen vor allem im Bereich der gewerblichen Einkünfte (Wertpapierhandelsfonds, Medienfonds, Windkraftfonds), aber auch im Bereich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (geschlossene Immobilienfonds) eine Rolle.

Die Gewinn-/Überschusserzielungsabsicht erfordert ein Streben nach Gewinn bzw. nach Einnahmenüberschuss. Das gilt insbesondere für die Einkünfte aus Gewerbebetrieb.[2] Es muss eine Betriebsvermögensmehrung – also ein positives Gesamtergebnis des Betriebs von seiner Gründung bis zu seiner Veräußerung, Aufgabe oder Liquidation – angestrebt werden. Die Absicht, den Gesellschaftern einer Personengesellschaft lediglich einkommensteuerliche Vorteile durch Verlustzuweisungen zu vermitteln, reicht somit nicht aus.[3]

Deshalb liegt auch vor der Einführung des § 15b EStG eine steuerlich relevante Tätigkeit nicht vor, wenn es den Gesellschaftern nur darum geht, ihre persönliche Steuerbelastung aus anderen Tätigkeiten zu vermindern oder zu vermeiden. Hier fehlt es an einer Gewinnerzielungsabsicht. Die bei einer derartigen Tätigkeit erzielten Verluste sind weiterhin steuerlich nicht berücksichtigungsfähig.

Die Feststellungslast für das Vorhandensein einer Gewinnerzielungsabsicht trifft die Anleger, die die Verluste steuerlich geltend machen wollen. Die folgenden Ausführungen sind daher nur relevant, wenn eine Gewinnerzielungsabsicht z. B. durch eine Totalgewinnprognose nachgewiesen werden kann.

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