Die Aufgabe der Rechtsprechung zur Sperrwirkung des Art. 9 OECD-MA gegenüber § 1 AStG betrifft m. E. nur diesen Aspekt, nicht jedoch andere Fälle einer Sperrwirkung. Es war und ist z. T. auch noch streitig, welches Verhältnis die (deutschen) Regelungen zur verdeckten Gewinnausschüttung zu Art. 9 OECD-Musterabkommen haben.
Beide Regelungen führen dazu, dass ein Fremdvergleich vorgenommen werden muss. Art. 9 OECD-MA enthält allerdings keine dem deutschen Rückwirkungsverbot vergleichbare Formulierung
Fraglich ist deshalb, ob auch die (formellen) Voraussetzungen des Rückwirkungsverbots in grenzüberschreitenden Fällen im Geschäftsverkehr mit verbundenen Unternehmen zum Ansatz einer vGA führen können oder ob Art. 9 OECD-MA insoweit eine Sperrwirkung mit sich bringt.
Der BFH hat sich
[1]
mit einem solchen Fall befasst (Vorinstanz: Urteil des FG Hamburg vom 31.10.2011, 6 K 179/10
[2]).
Der abkommensrechtliche Grundsatz des „dealing at arm's length" (nach Art. 9 Abs. 1 OECD-MA) entfaltet bei verbundenen Unternehmen eine Sperrwirkung gegenüber den sog. Sonderbedingungen, denen beherrschende Unternehmen im Rahmen der Einkommenskorrektur nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG bei Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung unterworfen sind.
Vergleichbare Fälle werden deshalb grundsätzlich von der Finanzverwaltung nicht aufgegriffen. Allenfalls unterstützend (z. B. wenn auch Angemessenheitsfragen strittig sind) kann mit den formalen (inländischen) Aspekten der vGA argumentiert werden
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