V Geschäftsführung, Aufsichtsrat und Beirat / 1.12.3.3 Rechtsfolgen überhöhter Bezüge

Rz. 794

Überhöhte Gesamtbezüge zugunsten von Geschäftsführern, die gleichzeitig Gesellschafter sind, bergen zwei weitere Risiken:

Steuerlich können sie verdeckte Gewinnausschüttungen sein, sodass sie dem Einkommen der GmbH zuzurechnen sind und somit die Körperschaftsteuerbelastung erhöhen.^[1] Für Tantiemen/Boni von Gesellschafter-Geschäftsführern gelten steuerlich strenge formale Anforderungen: Die Tantiemevereinbarung muss im Voraus abgeschlossen werden, also vor Beginn des Wirtschaftsjahres, für das sie gezahlt werden soll. Sie muss ferner klar und eindeutig formuliert werden. Die Tantiemevereinbarung muss tatsächlich durchgeführt werden. Die Bemessungsgrundlage für die Tantieme muss eindeutig definiert werden. Sie muss außerdem in Verbindung mit den übrigen Geschäftsführerbezügen angemessen sein; insoweit gilt die Regel, dass die Tantieme 25 % der Gesamtbezüge nicht überschreiten sollte.^[2] Die Tantieme darf nicht mehr als 50 % des handelsrechtlichen Gewinns betragen. Umsatztantiemen werden regelmäßig als verdeckte Gewinnausschüttung beanstandet; denn sie widerspricht nach Ansicht der Finanzverwaltung und der Gerichte dem Gewinninteresse der GmbH, da sie nur von den erzielten Umsätzen der GmbH abhängt und unabhängig von der Ertragslage zu bezahlen ist.^[3]

Gesellschaftsrechtlich können überhöhte Bezüge für Gesellschafter-­Geschäftsführer gegen das Verbot der Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens (§ 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG) sowie das Verbot der Rückzahlung von Nachschüssen, die zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind (§ 30 Abs. 2 GmbHG), verstoßen.

Ein solcher Verstoß wird u. a. dann angenommen, wenn die Gesellschaft mit einem ihrer Gesellschafter – wie mit jedem Dritten – Geschäfte tätigt, im Falle des Gesellschafters jedoch zwischen Leistung und Gegenleistung ein objektives Missverhältnis besteht, sich die Gesellschaft also auf Konditionen einlässt, die sie einem Dritten nicht gewährt hätte.^[4] Eine derartige Fallkonstellation dürfte auch dann vorliegen, wenn das zuständige Organ mit dem Geschäftsführer, der gleichzeitig Gesellschafter der Gesellschaft ist, überhöhte Gesamtbezüge vereinbart. Ausreichend ist in diesem Fall, dass die Gesamtbezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers gegen das Angemessenheitserfordernis verstoßen; dass das für die Festsetzung der Bezüge zuständige Organ bewusst die überhöhten Gesamtbezüge nur wegen der Gesellschafterstellung des Geschäftsführungsmitglieds zusagt, ist für einen Verstoß gegen § 30 GmbHG nicht erforderlich.^[5] Erfüllen überhöhte Gesamtbezüge, die ein Gesellschafter-Geschäftsführer erhält, den Tatbestand des § 30 GmbHG, hat dieser die verbotswidrig erhaltenen Leistungen nach § 31 Abs. 1 GmbHG der Gesellschaft zurückzuerstatten.^[6]

[1] Wicke, in Wicke, GmbHG, § 29 Rn. 22.

[2] Siehe dazu aber auch BFH, Urteil v. 27.2.2003, I R 46/01, NJW-RR 2003 S. 1477; Urteil v. 4.6.2003, I R 24/02, BStBl 2004 II S. 136 und BMF, Schreiben v. 1.2.2002, IV A 2 – S 2742 – 4/02; Tz. 3.

[3] Zur Zulässigkeit in der Aufbau- und Umbauphase: BFH, Urteil v. 12.10.2010, I B 70/10; s. auch FG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 8.4.2014, 6 K 6216/12.

[4] Fastrich, in Baumbach/Hueck, § 29 Rn. 68 f. mit umfangreicher Auflistung von Beispielen.

[5] Koch, in Hüffer/Koch, AktG, § 57 Rn. 10 m. w. N. auch der a. A. [zur AG].

[6] Wegen dieser gesondert geregelten Rechtsfolge sind gegen § 30 GmbHG verstoßende Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäfte nicht nach § 134 BGB nichtig; h. M., vgl. Ekkenga, in MüKo-GmbHG, § 30 Rn. 276 f.