5.1.3.1 Haftungstatbestände nach § 43 Abs. 3 GmbHG
Rz. 1066
Nach § 43 Abs. 3 GmbHG sind Geschäftsführer der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet, wenn
- entgegen § 30 GmbHG Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft geleistet werden oder
- entgegen § 33 GmbHG eigenen Geschäftsanteile der GmbH erworben worden sind.
Rz. 1067
Das MoMiG hat das in § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG geregelte Auszahlungsverbot aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft modifiziert; ein Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsregel des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG liegt nunmehr dann nicht vor, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:
- Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages (§ 391 AktG) erfolgen (§ 30 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. GmbHG);
- Leistungen, die durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind (§ 30 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. GmbHG);
- Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen entsprechen (§ 30 Abs. 1 Satz 3 AktG).
Rz. 1068
Auch dann, wenn eine der vorstehenden Ausnahmen und damit keine verbotene Einlagenrückgewähr i. S. d. § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG vorliegt, ist § 64 Satz 3 GmbHG zu beachten. Erfolgt eine Zahlung entgegen dem Zahlungsverbot des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, haftet zunächst der begünstigte Gesellschafter auf Rückgewähr der erhaltenen Leistung (§ 31 Abs. 1 GmbHG). Ist von diesem die zu erstattende Leistung nicht zu erlangen, so sind die restlichen Gesellschafter zum Ersatz verpflichtet (§ 31 Abs. 3 GmbHG). Diesen wiederum haften Geschäftsführer (§ 31 Abs. 6 GmbHG) und ggf. Aufsichtsrat/Beirat (§ 52 Abs. 1 GmbHG i. V. m. § 116 AktG) auf Schadensersatz.
5.1.3.2 Haftungsrisiko upstream Darlehen/Cash-Pooling
Rz. 1069
Der BGH hat in einer weithin beachteten Entscheidung ("MPS") Ende 2008 zu upstream-Darlehen einer abhängigen Aktiengesellschaft in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung Folgendes entschieden:
Zitat
1. Die Gewährung eines unbesicherten, kurzfristig rückforderbaren "upstream-Darlehens" durch eine abhängige Aktiengesellschaft an ihre Mehrheitsaktionärin ist kein per se nachteiliges Rechtsgeschäft i. S. von § 311 AktG, wenn die Rückzahlungsforderung im Zeitpunkt der Darlehensausreichung vollwertig ist. Unter diesen Voraussetzungen liegt auch kein Verstoß gegen § 57 AktG vor, wie dessen Abs. 1 Satz 3 n. F. klarstellt.
2. Unberührt bleibt die aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG folgende und nicht durch §§ 311, 318 AktG verdrängte Verpflichtung der Verwaltungsorgane der abhängigen Gesellschaft, laufend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und auf eine sich nach der Darlehensausreichung andeutende Bonitätsverschlechterung mit einer Kreditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren. Die Unterlassung solcher Maßnahmen kann ihrerseits unter § 311 AktG fallen und Schadensersatzansprüche aus §§ 317, 318 AktG (neben solchen aus §§ 93 Abs. 2, 116 AktG) auslösen.
Diese Grundsätze finden auch auf die abhängige GmbH Anwendung.
Die zitierte Entscheidung des BGH hat einerseits die Konzernfinanzierung erleichtert, andererseits nichts daran geändert, dass das bei der Konzernfinanzierung international gebräuchliche Instrument des Cash Pooling weiterhin mit besonderen Haftungsrisiken verbunden bleibt: Hierbei werden flüssige Mittel der Konzerngesellschaften bei der Muttergesellschaft zusammengefasst und als Instrument zum Liquiditätsausgleich im Konzern eingesetzt (sog. physisches Cash Pooling zur Abgrenzung von dem virtuellen Cash Pooling). Zivilrechtliche Grundlage ist ein Darlehen der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft (upstream loan) bzw. dann, wenn die Tochtergesellschaft liquide Mittel erhält, ein Darlehen der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft (downstream loan).
Rz. 1070
Upstream loans können unter verschiedenen Aspekten zu einer Haftung von Geschäftsführern und Aufsichtsrats-/Beiratsmitgliedern führen:
- Ist der upstream loan bei Darlehensgewährung (auch im Rahmen eines Cash Poolings) nicht werthaltig, kann ein Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsregel des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG vorliegen, für den die Geschäftsführer nach § 31 Abs. 6 GmbHG und § 43 GmbHG sowie der Aufsichtsrat/der mit der Überwachung der Geschäftsleitung betraute Beirat nach den § 52 Abs. 1 GmbHG i. V. m. §§ 116, 93 AktG schadensersatzpflichtig sind.
- Ist der upstream loan bei Darlehensgewährung (auch im Rahmen eines Cash Poolings) werthaltig, müssen Geschäftsführer und Beirat nach der MPS-Entscheidung des BGH "laufend etwaige Änderungen des Kreditrisikos prüfen und auf eine sich nach der Darlehensausreichung andeutende Bonitätsverschlechterung mit einer Kreditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten reagieren". Dies macht die Einrichtung eines geeigneten Informations- oder "Frühwarnsystems" zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft erforderlich. Unterbleibt die Einrichtung eines d...