Verkörperte Standardsoftware als Ware

Leitsatz

Auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware ist "Ware" i.S.d. § 2a Abs. 2 EStG.

Normenkette

§ 2a Abs. 2, § 17 Abs. 1, Abs. 2 S. 4 Buchst. b EStG, § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB a.F., § 90 BGB

Sachverhalt

Herr K erwarb 2000 etwas über 9 % der Anteile an einer US-amerikanischen Kapitalgesellschaft, die einen Internet-Server zu Wiedergabe von 3-D-Darstellungen entwickelte und auch vertreiben wollte. 2002 veräußerte K die Anteile mit Verlust. Die deutsche Erwerberin produziert mittlerweile die Standardsoftware.

Das FA erkannte den Verlust wegen § 2a EStG nicht an. Das FG gab der Klage statt (FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 29.01.2008, 5 K 2543/04 B, Haufe-Index 1970560, EFG 2008, 1020).

Entscheidung

Der BFH bestätigte die Vorentscheidung und wies die Revision des FA zurück. Das FA trug im Revisionsverfahren noch vor, es liege ein Vertrieb nach der sog. "OEM"-Version vor (vgl. dazu BGH, Urteil vom 06.07.2000, NJW 2000, 3571). Diese Argumentation konnte vor dem BFH nicht gehört werden; denn wie das FG festgestellt hatte, sollte die Software nicht durch autorisierte andere Unternehmer produziert werden.

Hinweis

1. Werden Anteile i.S.v. § 17 Abs. 1 EStG an einer ausländischen Kapitalgesellschaft veräußert und wird dadurch ein Verlust erzielt, so muss der Rechtsanwender zwei Verlustabzugsbeschränkungen beachten. Einmal – sozusagen normintern – § 17 Abs. 2 S. 4 Buchst. b) EStG und ferner § 2a EStG.

2. Liegt der Fall so wie hier und erwirbt Herr K im Jahr 2000 mehr als 9 % der Anteile an einer US-amerikanischen Kapitalgesellschaft und veräußert er sie im Jahr 2002 mit Verlust, steht § 17 Abs. 2 S. 4 Buchst. b EStG dem Verlustabzug nicht entgegen. Denn K war im gesamten Zeitraum zu mehr als 1 % beteiligt. Anders als die früheren Fassungen setzt das Gesetz nicht voraus, dass er in...