Nach § 8 Abs. 1 KStG gelten die einkommensteuerrechtlichen Vorschriften zur Einkommensermittlung auch für die Körperschaftsteuer, dies gilt auch für § 10d EStG. Danach muss der Verlust einer Körperschaft, z. B. GmbH, auf das Einkommen der 2 vorangegangenen Veranlagungszeiträume zurück getragen werden (falls die Körperschaft nicht auf den Verlustrücktrag verzichtet) und danach nicht ausgeglichene Verluste ohne zeitliche Begrenzung auf die folgenden Veranlagungszeiträume vorgetragen werden.[1]
2.1 Verlustuntergang bei Gesellschafterwechsel
§ 8c Abs. 1 Satz 1 KStG regelt den vollständigen Verlustuntergang in den Fällen des Wechsels der Gesellschafter.[1] Ein schädlicher Beteiligungserwerb. d. h. die Verlustabzugsbeschränkung auslösender Anteilseignerwechsel liegt immer dann vor, wenn innerhalb eines Zeitraums von 5 Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 50 % des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschafts-, der Beteiligungs- oder der Stimmrechte an einer Körperschaft an einen Erwerber oder diesem nahestehende Personen übertragen werden.[2] Bei Übertragung von mehr als 50 % der Anteile oder Stimmrechte kommt es zum vollständigen Untergang der bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht ausgeglichenen oder abgezogenen negativen Einkünfte (nicht genutzte Verluste).[3] Unter § 8c KStG fallen alle rechtsgeschäftlichen entgeltlichen oder unentgeltlichen Übertragungen, damit auch Anteilsübergänge im Wege der vorweggenommenen Erbfolge.[4]
Lt. FG Köln schränkt § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG die Möglichkeit eines Verlustrücktrags in Bezug auf unterjährig bis zu einem schädlichen Beteiligungserwerb erzielte Verluste bei nachfolgender rückwirkender Umwandlung nicht ein. Damit wendet sich das FG gegen die Auffassung im BMF-Schreiben v. 28.11.2017.[5] Das FG hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.[6]
Nach § 15a EStG nicht abziehbare Verluste fallen nicht unter die nach § 8c KStG bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht mehr abziehbaren Verluste.[7]
§ 8c Satz 2 KStG a. F. ist u. U. verfassungswidrig
Es wird eine Entscheidung des BVerfG darüber eingeholt, ob § 8c Satz 2 KStG in der Fassung des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 v. 14.8.2007 mit Art. 3 Abs. 1 GG insoweit vereinbar ist, als bei der unmittelbaren Übertragung innerhalb von 5 Jahren von mehr als 50 % (im Streitfall 80 %) des gezeichneten Kapitals an einer Körperschaft an einen Erwerber die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht genutzten Verluste vollständig nicht mehr abziehbar sind.[8]
2.2 Sanierungsklausel
Die sog. "Sanierungsklausel" des § 8c Abs. 1a KStG ermöglichte es bis zum Frühjahr 2010 Unternehmen, Verluste für steuerliche Zwecke weiter fortzuführen, obwohl diese aufgrund eines Gesellschafterwechsels eigentlich untergegangen wären.[1]
Sanierungsklausel ist doch nicht europarechtswidrig
Die EU-Kommission hatte entschieden, dass § 8c Abs. 1a KStG eine unerlaubte staatliche Beihilfe ist[2] und Deutschland zur Aufhebung und Rückforderung etwaiger Steuervorteile aufgefordert. Die Klage der Bundesrepublik Deutschland wegen Nichtigerklärung des Beschlusses der Kommission wurde wegen Versäumung der Klagefrist abgewiesen.[3] Deutschland hat Rechtsmittel eingelegt. Das Rechtsmittel wurde zurückgewiesen.[4]
Der EuGH hatte 2 Unternehmensklagen gegen die Unvereinbarkeit der Sanierungsklausel abgelehnt.[5]
Dann hat der EuGH den Beschluss der EU-Kommission v. 26.1.2011 mit dem Az. 2011/527/EU für nichtig erklärt.[6]
In § 34 Abs. 6 KStG war eine gesetzliche Suspendierung der Anwendung der Sanierungsklausel und in 3 Fällen eine Weiteranwendung geregelt.
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