Verlustabzug / 3 Verlustabzug bei der Gewerbesteuer

3.1 Verlustvortrag, aber kein Verlustrücktrag

Für die Ermittlung des Gewerbeverlusts ist im Entstehungsjahr von dem Gewinn (Verlust) aus Gewerbebetrieb auszugehen, der nach den Vorschriften des Einkommen- bzw. des Körperschaftsteuerrechts zu ermitteln ist. Ist der Gewerbeertrag nach Hinzurechnungen^[1] und Kürzungen^[2] negativ, können Steuerpflichtige diesen Verlust in die folgenden Jahre vortragen und mit ihren künftigen positiven Gewerbeerträgen verrechnen.^[3]

Ab Erhebungszeitraum 2020 ist die Summe der Beträge nach § 8 Nr. 1 Buchst. a bis f GewStG bei der Ermittlung des Hinzurechnungsbetrags nach § 8 Nr. 1 GewStG nur insoweit zu berücksichtigen, als sie 200.000 EUR übersteigt.

Auch bei einer gewerblich geprägten Personengesellschaft^[4] ist die Unternehmensidentität Voraussetzung des Abzugs des Gewerbeverlustes nach § 10a GewStG. Die Unternehmensidentität kann deshalb fehlen, wenn eine Personengesellschaft zunächst originär gewerblich tätig ist, anschließend Einkünfte aus Gewerbebetrieb kraft gewerblicher Prägung erzielt und dabei Vorbereitungshandlungen hinsichtlich einer künftigen (wieder) originär gewerblichen Tätigkeit vornimmt.^[5]

Der Gewerbesteuermessbescheid des Erhebungszeitraums, auf dessen Ende der vortragsfähige Fehlbetrag nach § 10a GewStG gesondert festzustellen ist, ist für den Verlustfeststellungsbescheid dieses Erhebungszeitraums kein Grundlagenbescheid i. S. des § 171 Abs. 10 AO, soweit das Merkmal der sachlichen Steuerpflicht für die Beurteilung des Merkmals der Unternehmensidentität von Bedeutung ist.^[6]

Der Verlustfeststellungsbescheid ist Grundlagenbescheid sowohl für den Gewerbesteuermessbescheid als auch für den Verlustfeststellungsbescheid des Folgejahres, soweit der vortragsfähige Fehlbetrag betroffen ist.^[7]

Hinweis

Freibetrag geht bei Verlustvortrag verloren

Der Abzug erfolgt vom Gewerbeertrag, also nach Hinzurechnungen bzw. Kürzungen, aber vor dem Ansatz des Freibetrags (bei natürlichen Personen 24.500 EUR) nach § 11 Abs. 1 Satz 3 GewStG.^[8]

Bei der Anwendung des § 10a GewStG ist der partielle Unternehmerwechsel dennoch wie der Wechsel des Alleinunternehmers zu behandeln. Dementsprechend geht auch beim unterjährigen Ausscheiden von Gesellschaftern aus einer Personengesellschaft der Verlustabzug gem. § § 10a GewStG verloren, soweit der Fehlbetrag anteilig auf die ausgeschiedenen Gesellschafter entfällt.^[9]

Überträgt eine AG ihr operatives Geschäft im Wege der Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG auf eine KG, so geht ein gewerbesteuerlicher Verlustvortrag der AG jedenfalls dann nicht auf die KG über, wenn sich die AG fortan nicht nur auf die Verwaltung der Mitunternehmerstellung bei der KG beschränkt.^[10]

Der vortragsfähige Gewerbeverlust i. S. d. § 10a GewStG geht unter, wenn zum Schluss des Erhebungszeitraums zwar eine die einkommensteuerrechtliche Existenz des Betriebs unberührt lassende Betriebsunterbrechung ("ruhender Gewerbebetrieb") gegeben ist, gewerbesteuerrechtlich hiermit aber die werbende Tätigkeit nicht nur vorübergehend unterbrochen bzw. eine andersartige werbende Tätigkeit aufgenommen wird. Es entfällt die für die Verlustfeststellung erforderliche Unternehmensidentität. Bei einer Besitzpersonengesellschaft besteht die Unternehmensidentität jedenfalls so lange fort, als sie mit der nämlichen Betriebskapitalgesellschaft sachlich und personell verflochten bleibt.^[11]

Der BFH muss darüber entscheiden, ob der für eine Kapitalgesellschaft festgestellte vortragsfähige Gewerbeverlust auf die durch Begründung atypisch stiller Beteiligungen zweier natürlicher Personen – der alleinigen Anteilseigner der Kapitalgesellschaft – am Geschäftsbetrieb der Kapitalgesellschaft entstandene Mitunternehmerschaft (atypisch stille Gesellschaft) übergeht.^[12]

Der gewerbesteuerliche Verlustvortrag ist begrenzt auf 1 Mio. EUR, vom übersteigenden Betrag sind noch 60 % vortragsfähig.^[13] Ein Verlustrücktrag ist bei der Gewerbesteuer nicht zulässig.

Bei der Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlusts nach § 10a Satz 6 GewStG handelt es sich um einen Grundlagenbescheid^[14] für den Gewerbesteuermessbescheid des Folgejahres.^[15]

Nach der Regelung des § 10d Abs. 4 EStG und § § 35b Abs. 2 GewStG durch das Jahressteuergesetz 2010 ist auch dann eine Beschwerde i. S. v. § 40 Abs. 2 FGO für eine Anfechtung eines Körperschaftsteuer- bzw. Gewerbesteuermessbetragsbescheids gegeben, wenn die festgesetzte Steuer bzw. der festgesetzte Messbetrag 0 EUR betragen, der Steuerpflichtige aber den Ansatz der Besteuerungsgrundlagen im Hinblick auf eine begehrte Verlustberücksichtigung rügt.^[16]

[1] § 8 GewStG.

[2] § 9 GewStG.

[3] § 10a GewStG; FG Köln Urteil v. 20.1.2016, 10 K 2841/13, EFG 2016 S. 667: Unternehmensidentität und Unternehmeridentität als Voraussetzungen für die Feststellung eines Gewerbeverlusts.

[4] § 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 EStG.

[5] BFH, Urteil v. 4.5.2017, IV R 2/14, BFH/NV 2017 S. 1542.

[6] BFH, Urteil v. 7.9.2016, IV R 31/13, BFH/NV 2017S. 279.

[7] FG München, Gerichtsbescheid v. 25.1.2023, 6 K 1787/19.

[8] R 10a.1 Abs. 3 GewStR 2009.

[9] FG Baden-Württemb...