Dr. Melanie Besken

In den Fällen der Unmöglichkeit der Leistung entfällt nach § 275 BGB der Anspruch auf die Gegenleistung kraft Gesetzes (§ 326 Abs. 1 BGB[1]). Insoweit bedarf es keines Rücktritts des Gläubigers, um von der Gegenleistungspflicht frei zu werden. Eine danach nicht geschuldete, aber bereits erbrachte Gegenleistung kann zurückgefordert werden.[2] Ungeachtet der gesetzlichen Regelung in § 326 Abs. 1 BGB steht dem Gläubiger jedoch auch in den Fällen der Unmöglichkeit der Rücktritt offen.[3]

§ 323 BGB gilt dafür entsprechend, mit der Maßgabe, dass die Fristsetzung entbehrlich ist. Die Rücktrittsoption auch für den Fall der Unmöglichkeit der Leistung ist für den Gläubiger in den Fällen vorteilhaft, in denen die Leistung ausbleibt, ohne dass der Gläubiger den Grund dafür kennt: Er kann in jedem Falle zurücktreten und erhält so die Sicherheit, von der Gegenleistung befreit zu werden.[4]

[1] Ausgenommen sind nach Abs. 1 Satz 2 die Fälle, in denen der Schuldner, der bereits nicht vertragsgemäß geleistet hat, das Nacherfüllungsbegehren des Gläubigers nach § 275 BGB nicht zu erfüllen braucht.
[4] Die Fristsetzung kann sich der Gläubiger freilich nur in den Fällen des § 323 Abs. 2 oder des § 326 Abs. 5 BGB ersparen.

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