Als Folge der Verwirkung entsteht der Strafanspruch, eine meist in Geld bestehende Leistung. Je nach nachdem, für welchen Verstoß eine Strafe vorgesehen ist, muss dieser positiv festgestellt sein. Die drei Hauptfälle sind in § 339 BGB aufgeführt:
- Die Verbindlichkeit wird überhaupt nicht erfüllt,
- sie wird nicht richtig erfüllt oder
- es soll etwas unterlassen werden und der Vertragspartner hält sich nicht daran.
Wird die Verbindlichkeit nicht oder nicht richtig erfüllt, wird die Vertragsstrafe durch Verzugseintritt ausgelöst (§ 339 S. 1 BGB), also dann, wenn die Leistung trotz Fälligkeit nach Mahnung oder bei entbehrlicher Mahnung nicht erbracht wird (§ 286 BGB).
Ob die Strafe bei mehrmaligen Verstößen nur einmal oder mehrfach anfällt, sollte im besten Fall geregelt sein. Ansonsten ist dies durch Auslegung zu ermitteln.
3.1 Verhältnis zu Erfüllungs- und Schadensersatzanspruch
Wird die Vertragsstrafe durch die Nichterfüllung der Leistung ausgelöst,
- kann der Gläubiger entscheiden, ob er weiterhin Erfüllung verlangt oder
- aber die Vertragsstrafe beansprucht;
- beides gleichzeitig geht nicht (§ 340 Abs. 1 BGB).
Nimmt der Gläubiger die Erfüllung an, erlischt der Vertragsstrafeanspruch automatisch. Entsteht dem Gläubiger ein Schaden, stellt die Vertragsstrafe die Mindestentschädigung dar, d. h. wenn der Schaden tatsächlich höher ist, kann der höhere Betrag noch geltend gemacht werden (§ 340 Abs. 2 BGB).
Wurde die Vertragsstrafe für den Fall versprochen, dass die Leistung nicht richtig, insbesondere nicht rechtzeitig erfolgt,
- kann der Gläubiger die Erfüllung der Leistung und
- die Vertragsstrafe parallel verlangen (§ 341 Abs. 1 BGB),
- darüber hinaus den Schaden, sofern ihm einer entstanden ist (§ 341 Abs. 2 BGB).
Vorbehalt erforderlich
Wenn der Gläubiger die Erfüllung annimmt, muss er sich den Vertragsstrafeanspruch ausdrücklich vorbehalten, sonst verliert er ihn (§ 341 Abs. 3 BGB).
Die Parteien haben die Möglichkeit, statt einer Geldstrafe eine andere Leistung als Vertragsstrafe zu vereinbaren. Für diesen Fall gelten die §§ 340, 341 BGB mit einer Abweichung: Sobald der Gläubiger die Vertragsstrafe verlangt, kann er keinen weiteren Schadensersatz mehr geltend machen (§ 342 BGB).
3.2 Absenkung der Strafe
Hat der Schuldner einen Verstoß begangen, der die wirksam vereinbarte Vertragsstrafe auslöst, hat er die Möglichkeit bei Gericht zu beantragen, dass die Vertragsstrafe auf einen angemessenen Betrag herabgesetzt wird (§ 343 BGB). Der Richter prüft dann unter Berücksichtung von Schwere und Ausmaß des Verstoßes und Grad des Verschuldens, ob die Strafe im konkreten Fall unangemessen hoch ist und senkt sie ggf. per Urteilsspruch herab. Kaufleuten ist dieser Weg verschlossen (§ 348 HGB).