1.1 Fällige, einredefreie Forderung
Verzug setzt voraus, dass der Gläubiger gegen den Schuldner eine Forderung besitzt, die fällig und einredefrei ist. Die Art der Forderung ist hier zweitrangig, es kann sich um eine Forderung auf Zahlung eines Geldbetrages oder auch auf Lieferung einer Gattungs- oder Stücksache handeln.
Die Forderung muss fällig sein. Fälligkeit tritt gem. § 271 BGB mit Abschluss des Vertrages ein, wenn die Parteien keine anderweitige Regelung im Vertrag geschlossen haben. Dies ist oft, aber nicht zwingend der Fall, wenn beispielsweise die Parteien vereinbaren, dass der Schuldner nicht mit Vertragsabschluss, sondern erst in zwei Monaten leisten muss. Erst nach Ablauf dieser Frist wird die Forderung dann fällig und erst dann kann überhaupt erst Verzug eintreten. Enthält der Vertrag keine Bestimmung zur Leistungspflicht, so tritt Fälligkeit sofort mit Vertragsabschluss ein.
Ein weiteres Beispiel für die aufgeschobene Fälligkeit ist die Miete. Hier schuldet der Mieter die Miete in der Regel monatlich. Die Miete wird damit am dritten Werktag des jeweiligen Monats zur Zahlung fällig.
Die Forderung muss des Weiteren einredefrei sein. Das ist dann der Fall, wenn dem Schuldner kein Recht zusteht, seine Leistung zurückzuhalten. Solche Einreden können sein (nicht abschließend):
Einrede des nicht erfüllten Vertrages
Enthält ein gegenseitiger Vertrag keine Klausel über eine Vorleistungspflicht, dann sind Leistung und Gegenleistung gemäß § 320 BGB "Zug um Zug" zu erbringen, das heißt gleichzeitig. Verlangt also der Gläubiger vom Schuldner Leistung, ohne seinerseits die ihm obliegende Gegenleistung anzubieten, dann steht dem Schuldner die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu. Dadurch erhält der Schuldner das Recht, die ihm obliegende Leistung so lange zurückzuhalten, bis der Gläubiger seinerseits und gleichzeitig leistet. Diese Einrede führt dazu, dass Verzug nicht eintritt. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages muss nicht geltend gemacht werden, allein das Bestehen hindert den Verzugseintritt.
Mängeleinrede
Bei einer Mängeleinrede verlangt der Verkäufer vom Käufer (Schuldner) den Kaufpreis, hat seinerseits aber nicht ordnungsgemäß, d. h. mangelhaft geliefert. In diesem Fall braucht der Schuldner nicht zu zahlen, ihm steht die Mängeleinrede zu, solange bis der Verkäufer eine mangelfreie Sache geliefert oder den Mangel beseitigt hat. Verzug kann bis zur Beseitigung des Mangels nicht eintreten.
Die Abnahme beim Werkvertrag
Im Werkrecht besteht die Besonderheit, dass der Unternehmer vorleistungspflichtig ist, d. h. das bestellte Werk mangelfrei erstellen muss, bevor er seinerseits den Werklohn geltend machen kann. Soweit diese gesetzliche Regelung nicht durch Vorauszahlungsansprüche des Werkunternehmers abbedungen ist, braucht der Besteller erst bei Beendigung und Abnahme des Werkes den Werklohn zahlen, § 641 Abs. 1 BGB. Erst dann kann er überhaupt in Verzug geraten. Während der Herstellungsphase ist der Werklohn nicht fällig.
Eine Sonderregelung besteht gem. § 641 Abs. 3 BGB. Hat der Unternehmer das Werk erstellt und der Besteller dies abgenommen, stellt sich dann aber nach der Abnahme heraus, dass es in Teilen (verdeckt) mangelhaft ist, kann der Besteller den doppelten Betrag der etwaigen Mangelbeseitigungskosten zurückhalten. Lediglich der Restbetrag wird zur Zahlung fällig und kann den Verzugsfolgen unterliegen.
1.2 Mahnung oder gleichstehende Handlung
Eine weitere Voraussetzung, die gegeben sein muss, damit der Verzug eintritt, nennt das Gesetz in § 286 Abs. 1 BGB. Danach kommt der Schuldner erst dann in Verzug, wenn er vom Gläubiger gemahnt ist. Die Mahnung darf erst nach Fälligkeit erfolgen, vorher ist sie wirkungslos. Unter Mahnung versteht das Gesetz jede Aufforderung zur Zahlung. Das Wort "Mahnung" muss nicht verwendet werden, es genügt das ernsthafte Verlangen der geschuldeten Leistung. Auch Rechtsfolgen müssen nicht angedroht werden.
Ausreichende Formulierung
Es würde demzufolge genügen, wenn es heißt:
"Wir fordern Sie hiermit dringend auf, den geschuldeten Geldbetrag in Höhe von 100.000 EUR sofort zu zahlen."
Eine Fristsetzung ist im Rahmen der Mahnung nicht erforderlich.
Folgende Handlungen sind der Mahnung gleichgestellt:
Klage, Mahnbescheid
Der Mahnung gleichgestellt ist per Gesetz die Einreichung einer Klage oder eines Mahnbescheides. Hier bekommt der Schuldner deutlich vor Augen, dass der Gläubiger nunmehr die Leistung ernsthaft, d. h. gerichtlich fordert.
Kalendermäßige Bestimmung
Der Mahnung gleichgestellt ist auch eine kalendermäßige Bestimmung der Leistungspflicht, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Diese findet sich in der Regel bereits in den Verträgen. Enthält demzufolge der Vertrag eine Klausel, wonach die Leistung des Gläubigers zu einem bestimmten Datum (Datumsangabe zwingend erforderlich!) zu erfolgen hat, gerät der Schuldner bei Nichtleistung zu diesem Datum automatisch – also ohne Mahnung – in Verzug.
Die kalendermäßige Bestimmung erfordert eine vertragliche Ver...