Vorläufige Festsetzung des GewSt-Messbetrags, Verfassungsmäßigkeit der Nichtabziehbarkeit der GewSt als Betriebsausgaben und der gewerbesteuerlichen Hinzurechnungen

Gleichlautende Ländererlasse v. 28.10.2016, S 0338, BStBl I 2016, 1114

Vorläufige Festsetzung (§ 165 Absatz 1 AO) des Gewerbesteuermessbetrags;

Verfassungsmäßigkeit der Nichtabziehbarkeit der Gewerbesteuer als Betriebsausgaben und der Hinzurechnungen nach § 8 Nummer 1 Buchstaben a, d, e und f GewStG

TOP 23 der Sitzung AO III/2016 vom 21. bis 23.9.2016

Sämtliche Festsetzungen des Gewerbesteuermessbetrags für Erhebungszeiträume ab 2008 mit Hinzurechnungen zum Gewerbeertrag nach § 8 Nummer 1 Buchstabe a, d, e oder f GewStG sind im Rahmen der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten hinsichtlich der Frage der Verfassungsmäßigkeit dieser Hinzurechnungsvorschriften vorläufig gemäß § 165 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 AO durchzuführen.

Sämtliche Festsetzungen des Gewerbesteuermessbetrags für Erhebungszeiträume ab 2008 sind hinsichtlich der Nichtabziehbarkeit der Gewerbesteuer und der darauf entfallenden Nebenleistungen als Betriebsausgaben (§ 4 Absatz 5b EStG) endgültig durchzuführen.

In die Gewerbesteuermessbescheide ist folgender Erläuterungstext aufzunehmen:

„Die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags ist gemäß § 165 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 AO vorläufig hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Hinzurechnungen zum Gewerbeertrag nach § 8 Nummer 1 Buchstabe a, d, e und f GewStG. Die Vorläufigkeitserklärung erfasst sowohl die Frage, ob die angeführten gesetzlichen Vorschriften mit höherrangigem Recht vereinbar sind, als auch den Fall, dass das Bundesverfassungsgericht oder der Bundesfinanzhof die streitige verfassungsrechtliche Frage durch verfassungskonforme Auslegung der angeführten gesetzlichen Vorschriften entscheidet (BFH-Urteil vom 30.9.2010, III R 39/08, BStBl 2011 II S. 11). Die Vorläufigkeitserklärung erfolgt lediglich aus verfahrenstechnischen Gründen. Sie ist nicht dahin zu verstehen, dass die im Vorläufigkeitsvermerk angeführten gesetzlichen Vorschriften als verfassungswidrig angesehen werden. Sie ist außerdem nicht dahingehend zu verstehen, dass die Finanzverwaltung es für möglich hält, das Bundesverfassungsgericht oder der Bundesfinanzhof könne die im Vorläufigkeitsvermerk angeführte Rechtsnorm gegen ihren Wortlaut auslegen.”

Im Übrigen gelten die im BMF-Schreiben vom 16.5.2011 (BStBl 2011 I S. 464) getroffenen Regelungen entsprechend.

Diese Erlasse treten mit sofortiger Wirkung an die Stelle der Erlasse vom 25.4.2013 (BStBl 2013 I S. 460).

Normenkette

AO 1977 § 165 Abs. 1;

GewStG § 8 Nr. 1

Fundstellen

BStBl I, 2016, 1114

Gleichlautende Ländererlasse vom 28.10.2016

FinMin Baden-Württemberg, S 0338/67

FinMin Bayern, S 33/37 - G 1422 - 1/28

FinMin Berlin, S 0338 - 2/2001 - 2

FinMin Brandenburg, 33 - S 0338/12#01#03

FinMin Bremen, S 0338 A - 1/2014 - 2/2016 - 13 - 2

FinMin Hamburg, S 0338 - 2012/005 - 51

FinMin Hessen, S 0338 A - 006 - II 11

FinMin Mecklenburg-Vorpommern, IV310 - S 0338 - 00000 - 2012/001 - 005

FinMin Niedersachsen, G 1400 - 100 - 31 3, S 0338 - 10/11 - 33 11

FinMin Nordrhein-Westfalen, S 0623 - 36 - V A 2

FinMin Rheinland-Pfalz, S 0338 A - 12 - 004 - 446

FinMin Saarland, S 0338 - 1#033

FinMin Sachsen, 31 - S 0338/71/20 - 2016/31440

FinMin Sachsen-Anhalt, 44 - S 0338 - 9

FinMin Schleswig-Holstein, S 0338 - 044

FinMin Thüringen, S 0338 A - 50