Für die Anwendung der RL 2008/9/EG reicht es aus, wenn der Sitz der wirtschaftlichen Tätigkeit des antragstellenden Unternehmers im Ausland (nicht im Erstattungsstaat) liegt. Ob daneben noch ein Wohnsitz im Erstattungsstaat besteht, ist in einem solchen Fall irrelevant. Nach der RL 2008/9/EG kommt es für den Begriff des "nicht im Inland ansässigen Steuerpflichtigen" für die Beurteilung der Ansässigkeit des antragstellenden Unternehmers auf einen Wohnsitz nur dann an, wenn ein Sitz oder eine feste Niederlassung nicht festzustellen ist.[1] Der Ausschluss eines Erstattungsanspruchs im Vorsteuervergütungsverfahren gegenüber EU-Unternehmern setzt voraus, dass eine feste Niederlassung des Antragstellers im Mitgliedstaat, in dem er den Vergütungsantrag gestellt hat, tatsächlich steuerbare Umsätze bewirkt hat und nicht bloß dazu in der Lage gewesen wäre. Das Kriterium "eine feste Niederlassung, von der aus Umsätze bewirkt wurden" i. S. d. RL 2008/9/EG und Art. 3 Buchst. a MwStSystRL enthält somit 2 Voraussetzungen, die gleichzeitig erfüllt sein müssen: zum einen, dass eine "feste Niederlassung" besteht, und zum anderen, dass von dort aus Ausgangsumsätze bewirkt wurden. Ein Unternehmer, der im Erstattungsstaat zwar eine feste Niederlassung besitzt, die selbst jedoch keine Umsätze ausführt, gilt somit für Zwecke des Vorsteuer-Vergütungsverfahrens als nicht im Erstattungsmitgliedstaat ansässig.[2]
Somit ist das tatsächliche Bewirken steuerbarer Umsätze im Mitgliedstaat der Erstattung die allgemeine Voraussetzung für den Ausschluss eines Erstattungsanspruchs, ob der antragstellende Steuerpflichtige in diesem Mitgliedstaat eine feste Niederlassung hat oder nicht. Unter Berücksichtigung dieses Grundsatzes führt eine inländische Betriebsstätte nur zum Ausschluss eines Unternehmers vom Vorsteuer-Vergütungsverfahren, wenn die inländische Betriebsstätte im Inland steuerbare Umsätze ausführt.
Die Bestimmungen der RL 2008/9 verwehren es einem Mitgliedstaat, einem im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ansässigen Steuerpflichtigen den Anspruch auf Erstattung der MwSt allein deshalb zu versagen, weil er im Mitgliedstaat der Erstattung zu Mehrwertsteuerzwecken registriert ist oder sein müsste. Weder Art. 170 MwStSystRL noch Art. 3 der RL 2008/9 unterwirft den Anspruch eines in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Steuerpflichtigen auf Erstattung der MwSt einer formellen Voraussetzung, im Mitgliedstaat der Erstattung nicht zu MwSt-Zwecken registriert zu sein oder sein zu müssen.[3]
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