Zebragesellschaft / 7.3 Negative Abgrenzungen

Daneben gibt es aber auch Fallkonstellationen, die nur auf den ersten Blick vergleichbar sind, bei näherem Hinsehen aber gerade nicht unter eine Zebragesellschaft zu subsumieren sind. In der Praxis sind dies vor allem die folgenden Fallgruppen:

• Gemischte Tätigkeit

Übt eine Personengesellschaft verschiedene Tätigkeiten aus und erfüllt mindestens eine Tätigkeit die Voraussetzungen für gewerbliche Einkünfte, greift die sog. Infektionswirkung bzw. Abfärbetheorie des § 15 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 EStG. Diese hat zur Folge, dass die Tätigkeiten der Gesellschaft insgesamt als Einkünfte aus Gewerbebetrieb festzustellen sind. Damit ist das Ergebnis gerade anders als bei einer Zebragesellschaft – es ergeht ein Feststellungsbescheid, in dem die Einkünfte für alle Gesellschafter umqualifiziert als Einkünfte aus Gewerbebetrieb festgestellt werden. Die Grundsätze einer Zebragesellschaft greifen nicht, denn die "schädliche Tätigkeit" wird hierbei nicht durch nur einen Gesellschafter, sondern durch die Gesellschaft selbst ausgeübt.

• Beteiligung von Berufsfremden

Kritischer ist diese Fallgruppe: Eine GbR besteht aus mehreren Personen, die einer freiberuflichen Tätigkeit nachgehen. Allerdings erfüllt ein Gesellschafter nicht die persönlichen Voraussetzungen, z. B. indem ihm die berufsrechtliche Qualifikation fehlt.

Doch auch dies ist keine Zebragesellschaft. So ist die GbR bereits dem Grunde nach nicht vermögensverwaltend tätig, sondern erzielt grundsätzlich Gewinneinkünfte nach § 18 EStG. Die scheinbare Vergleichbarkeit liegt nur darin, dass ein Gesellschafter in seiner Person keine Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit erzielen kann, sondern bei ihm Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 EStG vorliegen.

Doch auch für diese Konstellation greift die Abfärbetheorie nach § 15 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 EStG. Durch die schädliche Beteiligung eines Gesellschafters erzielt die eigentlich freiberufliche Personengesellschaft insgesamt Einkünfte aus Gewerbebetrieb.

Die obigen Ausführungen gelten analog, wenn sich an einer Freiberufler-Personengesellschaft kein Berufsfremder, sondern eine Kapitalgesellschaft beteiligt. Dies gilt selbst dann, wenn alle Gesellschafter der Kapitalgesellschaft ihrerseits Freiberufler sind.^[1]

• Gewerblich geprägte Gesellschaft

Ebenso ist bei einer sog. gewerblich geprägten Personengesellschaft kein Fall einer Zebragesellschaft gegeben. Eine solche liegt vor, wenn bei einer eigentlich nicht gewerblich tätigen Personengesellschaft die unbeschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter ausschließlich Kapitalgesellschaften trifft und nur diese oder gesellschaftsfremde Personen zur Geschäftsführung befugt sind. Klassisches Beispiel ist eine typische GmbH & Co. KG. Ist diese z. B. nur vermögensverwaltend tätig, regelt § 15 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EStG, dass die Tätigkeit der Gesellschaft dennoch in vollem Umfang als Gewerbebetrieb gilt.

[1] BFH, Urteil v. 8.4.2008, VIII R 73/05, BFH/NV 2008 S. 1256.