Dr. Tobias Brembt, Dr. Katrin Rausch
Rn. 83
Stand: EL 43 – ET: 08/2024
Nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ist ein WP oder vBP von der AP einer KapG ausgeschlossen, wenn er bei der zu prüfenden KapG
| (1) |
gesetzlicher Vertreter, |
| (2) |
Mitglied des AR, oder |
| (3) |
AN |
ist. Diese Doppelfunktion des WP als AP und Funktionsträger in der zu prüfenden KapG wird auch als personelle Verflechtung bezeichnet. Aufgrund der jeweiligen Verweise sind die genannten Funktionen, die zum Ausschluss als AP führen auch dann schädlich, wenn sie nicht vom WP selbst, sondern von folgenden Personen ausgeführt werden:
Zudem ist der Ausschlusstatbestand im Fall von WPG nicht nur von bestimmten Funktionsträgern der WPG (vgl. HdR-E, HGB § 319, Rn. 88), sondern gleichermaßen auch bezüglich der entsprechenden Anwendung auf den KA-Prüfer (vgl. HdR-E, HGB § 319, Rn. 89ff.) zu beachten. Des Weiteren soll ein WP bei personeller Verflechtung als AP ausgeschlossen sein, da aufgrund seiner Tätigkeit für das UN die Gefahren sowohl von Interessenkonflikten als auch der Selbstprüfung einer unabhängigen AP entgegenstehen können.
Rn. 84
Stand: EL 43 – ET: 08/2024
Ein gesetzlicher Vertreter einer KapG ist v.a. für die Gestaltung des Gegenstands der AP verantwortlich und kann daher nicht zugleich für dessen Prüfung als AP verantwortlich sein. Gesetzliche Vertreter sind die Geschäftsführer einer GmbH (vgl. § 35 GmbHG), die Vorstände einer AG bzw. (dualistisch strukturierten) SE (vgl. § 76 AktG; bei monistischer SE-Leitungsstruktur: die seitens des Verwaltungsrats bestellten geschäftsführenden Direktoren) sowie die persönlich haftenden Gesellschafter einer OHG, KG oder KGaA (vgl. §§ 114 Abs. 1 und 164 i. V. m. § 161 Abs. 2 bzw. § 278 Abs. 2 AktG i. V. m. §§ 164 und 161 Abs. 2). Bei haftungsbeschränkten PersG i. S. d. § 264a gelten gemäß Abs. 2 als gesetzliche Vertreter die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs der vertretungsberechtigten Gesellschaft (vgl. Beck Bil-Komm. (2022), § 319 HGB, Rn. 41). Dabei ist zu beachten, dass nach den Vorschriften der WPO berufsfremde Anstellungsverhältnisse, einschließlich solcher als gesetzliche Vertreter, grds. nicht mit dem Beruf des WP vereinbar sind (vgl. § 43a Abs. 3 Nr. 2 WPO; fernerhin WP-HB (2023), Rn. A 90ff.). Daher hat der Ausschlussgrund nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 einen über die WPO hinausgehenden Regelungsbereich nur im Fall der AP einer WPG, BPG, Steuerberatungs- oder Rechtsanwaltsgesellschaft (vgl. zu den gesetzlichen Vertretern berufsständischer Gesellschaften HdR-E, HGB § 319, Rn. 59ff.). Des Weiteren ist indes ein Liquidator oder Insolvenzverwalter ein von dieser Vorschrift erfasster gesetzlicher Vertreter (vgl. Beck Bil-Komm. (2022), § 319 HGB, Rn. 40).
Rn. 85
Stand: EL 43 – ET: 08/2024
Hingegen ist die Mitgliedschaft in einem Kontrollgremium für einen WP nach dem Berufsrecht per se zulässig (vgl. WP-HB (2023), Rn. A 85), so dass der Anwendungsbereich des entsprechenden Ausschlussgrundes nicht auf die AP von freiberuflich tätigen Gesellschaften beschränkt ist; vielmehr sind als Ausschlussgrund Mitgliedschaften in gesetzlich vorgeschriebenen AR bedeutsam (vgl. § 95 AktG; § 6 MitbestG; § 3 MontanMitbestG). Darüber hinaus sind Mitgliedschaften in fakultativen AR (vgl. § 52 GmbHG) sowie anders bezeichneten Gremien des zu prüfenden UN (z. B. Verwaltungsräten oder Beiräten) schädlich, wenn diese Gremien eine mit einem gesetzlichen AR vergleichbare Überwachungsfunktion wahrnehmen (vgl. Beck Bil-Komm. (2022), § 319 HGB, Rn. 42; ADS (2000), § 319, Rn. 89). Dies ist hinsichtlich des Zwecks der Vorschrift sachgerecht, denn eine Gefährdung der Unabhängigkeit eines AP kann sich ergeben, wenn der AP über die Rechenschaftslegung von Vorgängen entscheiden muss, für die er aufgrund seiner Überwachungsfunktion im AR mitverantwortlich ist. Eine Mitgliedschaft des WP in einem lediglich beratenden Gremium führt danach hingegen nicht zum Ausschluss als AP nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 2. Allerdings ist zu beachten, dass eine Beratung, die sich wesentlich auf den aufzustellenden JA auswirkt, zu einem Ausschluss aufgrund der Erbringung unzulässiger Nicht-Prüfungsleistungen nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 (vgl. HdR-E, HGB § 319, Rn. 92ff.) oder infolge der Besorgnis der Befangenheit nach Abs. 2 führen könnte. Innerhalb dieser Grenzen ist es unterdessen ebenfalls unschädlich, wenn ein WP von einem AR oder vergleichbaren Kontrollgremium als Berater hinzugezogen wird (vgl. WP-HB (2023), Rn. A 85).
Rn. 86
Stand: EL 43 – ET: 08/2024
AN stehen in einem vertraglichen Abhängigkeitsverhältnis und können daher offenkundig kein unabhängiger AP ihres Arbeitgebers sein. Dies spiegelt sich auch in den Unabhängigkeitsvorschriften der WPO wider, weshalb bei ...