2. Besitzzeit und Hinterlegung

Rn. 87

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Ferner müssen die Antragsteller glaubhaft machen, dass sie mindestens drei Monate vor dem Tag der HV Inhaber der Aktien waren (vgl. § 258 Abs. 2 Satz 4 AktG). Weiterhin müssen sie bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Bestellung des Sonderprüfers ihre Aktien hinterlegen oder eine Versicherung des Depotführenden vorlegen, dass die Aktien vor der Entscheidung über den Antrag nicht veräußert werden. Aktionäre mit einer kürzeren Besitzzeit als in Abs. 2 Satz 4 genannt, sind nicht befugt, die Rechte aus § 258 AktG auszuüben. Damit soll verhindert werden, dass Außenstehende kurzfristig vor einer HV Aktien erwerben, um sodann – u. U. mit unlauteren Motiven – ein Sonderprüfungsverfahren gegen die Gesellschaft anzustrengen. Ein denkbares und bei kleineren Gesellschaften mit geringerem Grundkap. durchaus realistisches Szenario ist etwa, dass sich Aktionäre, die kurz vor der HV Aktien zum Zwecke der Einleitung eines Sonderprüfungsverfahrens erworben haben, die Rücknahme des Antrags von der Gesellschaft "bezahlen" lassen. Diese Problematik war vor Einführung des UmwG i. R.v. Verschmelzungen nach den §§ 339ff. AktG (a. F.) von Bedeutung. Lutter ((1988), S. 193) hat in diesem Zusammenhang den Begriff vom "räuberischen Aktionär" geprägt. Die Berechnung der Aktienbesitzzeit erfolgt nach § 70 AktG. Zur Glaubhaftmachung genügt eine eidesstattliche Versicherung des Antragstellers vor einem Notar (vgl. § 258 Abs. 2 Satz 5 AktG). Als weitere Mittel der Glaubhaftmachung kommen etwa die Vorlage von Depotauszügen oder einer eidesstattlichen Versicherung in Betracht (vgl. OLG München, Beschluss vom 03.02.2009, 31 Wx O 98/08, AG 2009, S. 672 (673); ADS (1997), § 258 AktG, Rn. 32; Hüffer-AktG (2021), § 258, Rn. 17; KK-AktG (2017), § 258, Rn. 53). Nicht erforderlich ist gemäß § 31 Abs. 1 FamFG, dass die eidesstattliche Versicherung gegenüber dem erkennenden Gericht abgegeben wird (vgl. MünchKomm. AktG (2021), § 258, Rn. 46).

Rn. 88

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Die Hinterlegung der Aktien bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Sonderprüfung kann bei einem Amtsgericht als Hinterlegungsstelle erfolgen (vgl. die jeweiligen Hinterlegungsgesetze der Bundesländer), aber auch bei der Gesellschaft selbst (vgl. ADS (1997), § 258 AktG, Rn. 32; Hüffer-AktG (2021), § 258, Rn. 17). Abs. 2 Satz 4 ermöglicht eine Erklärung des depotführenden Kreditinstituts, die der körperlichen Hinterlegung gleichsteht. Diese Erklärung trägt den überwiegend anzutreffenden Gegebenheiten des Wertpapierverkehrs (stückelose Aktien) Rechnung. Sie ist gegenüber dem Gericht oder der Gesellschaft abzugeben (vgl. OLG München, Beschluss vom 20.06.2006, 31 Wx 36/06, ZIP 2006, S. 1538). Enthält die Erklärung des Kreditinstituts zunächst keine Verpflichtung gegenüber dem Gericht oder der Gesellschaft, so kann dieser Mangel im Laufe des Verfahrens geheilt werden, wenn vor Abschluss des Verfahrens eine entsprechende Erklärung nachgereicht wird und es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass die Aktien im Laufe des Verfahrens ihren Verwahrungsort verändert haben (vgl. OLG München, Beschluss vom 20.06.2006, 31 Wx 36/06, ZIP 2006, S. 1538; zu den Anforderungen zur Erfüllung des Hinterlegungserfordernisses bei sammelverwahrten stückelosen Aktien BayObLG, Beschluss vom 15.09.2004, 3 ZB R 145/04, AG 2005, S. 244). Bei mehreren Antragstellern, die zusammen die rechnerischen Voraussetzungen für die Antragstellung (Quorum) erfüllen, müssen bei jedem einzelnen die Voraussetzungen nach Abs. 2 Satz 4 (Aktienbesitzzeit und Hinterlegung) vorliegen (vgl. ADS (1997), § 258 AktG, Rn. 33).