3. Passive Konzerneffekte

Rn. 31

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

An seine Leistungsgrenzen stößt der Nachteilsbegriff dort, wo es um sog. passive Konzerneffekte geht. Darunter versteht man diejenigen Vor- und Nachteile, die sich bei völliger Passivität des herrschenden UN aus der bloßen Einbindung als abhängiges Glied einer UN-Gruppe ergeben (vgl. Hüffer-AktG (2022), § 311, Rn. 30). Auf ihre Berücksichtigung ist das Regelungsmodell des § 311 AktG nicht zugeschnitten (vgl. KonzernR (2022), § 311 AktG, Rn. 52; KK-AktG (2004), § 311, Rn. 34; HdKf (1998), § 29, Rn. 39). Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift erhellt vielmehr, dass solche Reflexwirkungen von vornherein außer Betracht bleiben sollen (vgl. Kropff (1965), S. 409). Diese gesetzgeberische Wertentscheidung hat im Gesetzeswortlaut einen hinreichenden Niederschlag gefunden: § 311 Abs. 1 AktG verlangt ein aktives Einwirken auf die Willensbildung der abhängigen Gesellschaft. Ein solches Veranlassungsmoment fehlt bei automatischen Einbußen aufgrund des Verlusts der rechtlichen Eigenständigkeit (vgl. KonzernR (2022), § 311 AktG, Rn. 52; KK-AktG (2004), § 311, Rn. 34; Hüttemann, ZHR 2007, S. 451 (466)). Allerdings ist bei der Annahme einer bloß passiven Konzernwirkung Zurückhaltung geboten: Sofern das Produktionsprogramm der abhängigen Gesellschaft ausschließlich auf das übergeordnete Verbundinteresse ausgerichtet wird, kann darin bereits ein aktiver Eingriff liegen, der sich nicht mehr als bloße Folge des Eingegliedertseins in einen UN-Verbund qualifizieren lässt (vgl. Zöllner, ZHR 1998, S. 235 (243); zu Einzelheiten weiter HdR-E, AktG § 311, Rn. 48f.). Problematisch ist insoweit auch die Beurteilung der Verteilung konzernspezifischer Vorteile auf die Konzerngesellschaften, bei denen der Vergleichsmaßstab eines rechtlich unabhängigen UN fehlt (vgl. für eine Pflicht des herrschenden UN, das abhängige UN an etwaigen Synergieeffekten teilhaben zu lassen: Wiedemann/Fleischer, JZ 2000, S. 159 (160f.); KonzernR (2022), § 311 AktG, Rn. 49; a. A. KK-AktG (2004), § 311, Rn. 45; Decher, in: FS Hommelhoff (2012), S. 115 (121f.)).