Prof. Dr. Dr. h.c. Jörg Baetge, Prof. Dr. Stefan Thiele
Rn. 131
Stand: EL 44 – ET: 12/2024
Ein weiterer Antragsgrund besteht darin, dass der gewählte AP den Prüfungsauftrag ablehnt. Der gewählte und beauftragte AP ist nicht verpflichtet, den Prüfungsauftrag anzunehmen. Die Ablehnung des Prüfungsauftrags muss er der Gesellschaft indes unverzüglich mitteilen (vgl. § 51 WPO). In diesem Fall kommt eine gerichtliche Bestellung des AP dann in Frage, wenn das wahlberechtigte Organ des UN keinen anderen AP wählt. Aufgrund der ("Gleiches gilt"-)Formulierung des § 318 Abs. 4 Satz 2 ist dabei unklar, ob im Falle der Ablehnung des Prüfungsauftrags die in § 318 Abs. 4 Satz 1 normierte Voraussetzung gilt, dass die gerichtliche AP-Bestellung erst nach Ablauf des GJ erfolgen kann. Im Schrifttum zu § 318 Abs. 4 wird diese Frage unterschiedlich beurteilt, wobei v.a. das "ältere" Schrifttum die Frist für relevant hält (vgl. z. B. ADS (2000), § 318, Rn. 416; MünchKomm. AktG (1973), § 163 AktG, Rn. 37; Bonner HGB-Komm. (2002), § 318, Rn. 180; Beck Bil-Komm. (2016), § 318 HGB, Rn. 28). Für die Zulässigkeit der Bestellung erst nach dem Ende des GJ spricht der Grundgedanke, dass den Gesellschaftsorganen bei der Bestimmung des AP Vorrang einzuräumen ist (vgl. so Bonner HGB-Komm. (2002), § 318, Rn. 180; zu diesem Grundgedanken auch HdR-E, HGB § 318, Rn. 122). Ferner ist zu beachten, dass das öffentliche Interesse an einer ordnungsgemäßen AP und daher auch an einer frühzeitigen Bestimmung des AP allein kein hinreichendes Argument für eine Unbeachtlichkeit der genannten Frist ist, da insoweit keine Unterschiede zwischen der Situation des § 318 Abs. 4 Satz 1 einerseits und den Fällen des § 318 Abs. 4 Satz 2 andererseits bestehen und der Gesetzgeber diese Frist für den Fall der Nichtwahl des AP explizit vorgibt. Der Unterschied zwischen Satz 1 und Satz 2 liegt aber darin, dass die wahlberechtigten Organe des UN in den Fällen des Satz 2 von ihrem Recht, den AP zu wählen, bereits Gebrauch gemacht haben (vgl. MünchKomm. AktG (1973), § 163 AktG, Rn. 37) und zudem die Möglichkeit hatten, einen oder mehrere Ersatzprüfer zu bestellen. Vor diesem Hintergrund ist es dem UN wegen der damit verbundenen hohen Kosten – dies gilt primär für AG, KGaA und SE – nicht zuzumuten, in jedem Fall eine neue Versammlung des wahlberechtigten Organs einzuberufen (vgl. ADS (2000), § 318, Rn. 416). Ein Antrag auf gerichtliche Bestellung des AP bzw. dem folgend die Bestellung eines AP durch das Gericht ist daher auch vor Ablauf des GJ zulässig, sofern das wahlberechtigte Organ in angemessener Frist nach der Ablehnung des Prüfungsauftrags durch den AP keinen neuen AP gewählt hat.