6. Prüfung und Beurteilung der im Bericht aufgeführten Maßnahmen

Rn. 30

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Hinsichtlich der im Bericht aufgeführten Maßnahmen hat der AP nach § 313 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AktG zu prüfen und zu beurteilen, ob keine Umstände für eine wesentlich andere Beurteilung als die durch den Vorstand im Abhängigkeitsbericht nach § 312 Abs. 3 Satz 1 AktG sprechen. Der Prüfer hat nach dieser bewusst vom Gesetzgeber zurückhaltenden Formulierung (vgl. Kropff (1965), S. 414f.) also insoweit anders als bei der Beurteilung der Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung bei Rechtsgeschäften nicht seine eigene Beurteilung als Soll-Maßstab der Beurteilung des Vorstands gegenüberzustellen; der Prüfer hat nur zu beurteilen, ob der Vorstand insoweit eine i.W. vertretbare Ermessensentscheidung getroffen hat oder nicht (vgl. Hüffer-AktG (2021), § 313, Rn. 9, m. w. N.).

Rn. 31

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Für die Beurteilung, ob durch die berichtete vorgenommene oder unterlassene Maßnahme die abhängige Gesellschaft benachteiligt wurde oder nicht, gelten grds. die gleichen Grundsätze wie für die entsprechende Frage zur Bewertung von Leistung und Gegenleistung bei den Rechtsgeschäften (vgl. HdR-E, AktG § 313, Rn. 23ff.). Es kommt also darauf an, ob die Vorteile der betreffenden Maßnahme mindestens ihre Nachteile für die abhängige Gesellschaft ausgleichen. Da hinsichtlich der Vornahme oder Unterlassung von Maßnahmen aber häufig auch nicht quantifizierbare Faktoren wesentlich sind und ein objektiver Vergleich mit einer Gegenleistung regelmäßig nicht möglich ist (vgl. Kropff (1965), S. 414), wird nach allg. Ansicht darauf abzustellen sein, ob ein gewissenhafter Geschäftsleiter (vgl. § 93 Abs. 1 AktG) die Maßnahme getroffen bzw. unterlassen hätte oder nicht (vgl. HdR-E, AktG § 311, Rn. 32; sodann den Wortlaut der Regelung in § 317 Abs. 2 AktG). Es kommt darauf an, dass die Maßnahme bei Abwägung der Vor- und Nachteile und der vom Vorstand dafür angegebenen Gründe (vgl. § 312 Abs. 1 Satz 3 AktG) vertretbar erscheint. Z.T. wird die Ansicht vertreten, dass es dabei nicht um die Nachprüfung der Zweckmäßigkeit (vgl. Meier, WPg 1968, S. 64 (67); zustimmend ADS (1997), § 313 AktG, Rn. 31), sondern nur darum gehe, ob der Vorstand bei seiner Maßnahme alle wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und diese Gesichtspunkte die Beurteilung dieser Maßnahme durch den Vorstand vertretbar erscheinen lassen (vgl. so die maßgebende RegB, abgedruckt bei Kropff (1965), S. 414f.); nach der hier vertretenen Ansicht wird der AP aber doch in gewissem Umfang auch ein Zweckmäßigkeitsurteil treffen müssen, um das Urteil des Vorstands zum Vorliegen einer evtl. Benachteiligung und ggf. ihres Ausgleichs auf seine Plausibilität hin beurteilen zu können.

Rn. 32

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Ist die Maßnahme nach der Beurteilung des Vorstands oder Prüfers nachteilig, so ist vom Prüfer trotz des insoweit voneinander abweichenden Wortlauts in § 313 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2f. AktG auch zu untersuchen, ob das Urteil des Vorstands zum Nachteilsausgleich plausibel ist (vgl. KK-AktG (2004), § 313, Rn. 23; MünchKomm. AktG (2020), § 313, Rn. 53). Es ist also zu hinterfragen, ob der mit der Vornahme oder Unterlassung der Maßnahme entstandene Nachteil im Verhältnis zu dem geleisteten oder noch zu leistenden Ausgleich nicht unangemessen hoch war (vgl. ADS (1997), § 313 AktG, Rn. 36).

Rn. 33

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Für die Beurteilung der Maßnahmen ist ebenso wie bei den Rechtsgeschäften auf die Umstände zum Zeitpunkt ihrer Vornahme oder Unterlassung abzustellen (vgl. auch § 312 Abs. 3 Satz 1 AktG); hinsichtlich des Nachteilsausgleichs ist ebenso auf den Zeitpunkt der Leistung, wenn diese bis zum BilSt bereits erfolgt ist, bzw. die Bewertungsumstände am Abschlussstichtag abzustellen, wenn bisher nur ein Anspruch auf den Nachteilsausgleich eingeräumt wurde.

Rn. 34

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Kommt der AP bei den im Abhängigkeitsbericht aufgeführten Maßnahmen zu keiner wesentlich anderen Beurteilung als der durch den Vorstand, so ist dies gemäß § 313 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 AktG in den BV aufzunehmen. Stimmt der AP der Beurteilung des Vorstands nicht zu und stellt eine nachteilige Maßnahme fest, so ist der BV ggf. entsprechend einzuschränken oder zu versagen (vgl. § 313 Abs. 4 Satz 1 AktG).

Rn. 35

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Liegt eine für die abhängige AG/KGaA/SE nachteilige Maßnahme vor (wegen der Aufnahme in den Abhängigkeitsbericht vgl. § 312 Abs. 1 Satz 3 AktG), sind die Nachteile aber tatsächlich oder durch Gewährung eines Rechtsanspruchs ausgeglichen, so ist dies anders als bei den Rechtsgeschäften nicht im BV zu erwähnen. Haben der Vorstand im Abhängigkeitsbericht und der AP bei seiner Prüfung übereinstimmend die Nachteiligkeit von Maßnahmen festgestellt, die nicht ausgeglichen wurden, ist nach § 313 Abs. 4 Satz 2 AktG diese Feststellung in den BV aufzunehmen.