a) Fremdvergleichsgrundsatz

Rn. 41

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

Vergleichsweise zuverlässige Kontrollmaßstäbe lassen sich jedenfalls im Grundsatz für die Überprüfung verbundinterner Rechtsgeschäfte ausmachen. Als archimedischer Punkt gilt der sog. Fremd- oder Drittvergleich, das Entgelt also, das unabhängige Vertragspartner für vergleichbare Leistungen zahlen würden (vgl. KonzernR (2022), § 311 AktG, Rn. 54). Eine ähnliche Gedankenoperation ist aus der steuer- und gesellschaftsrechtlichen Diskussion um die verdeckte Gewinnausschüttung geläufig: Hier wie dort geht es darum, Bewertungsmaßstäbe für ein etwaiges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung zu entwickeln (vgl. ADS (1997), § 311 AktG, Rn. 47). Diese strukturelle Gemeinsamkeit rechtfertigt es, die Grundsätze zur verdeckten Gewinnausschüttung auch im vorliegenden Rahmen sinngemäß heranzuziehen (vgl. BeckOGK-AktG (2022), § 311, Rn. 94f.; HdKf (1998), § 29, Rn. 5; zudem BGH, Urteil vom 01.03.1999, II ZR 312/97, BGHZ 141, S. 79 (84); vorsichtig Hüffer-AktG (2022), § 311, Rn. 27), mag es auch dort um rückgewährpflichtige Vorteile, hier dagegen um ausgleichspflichtige Nachteile gehen, was bei der Beurteilung allerdings zu berücksichtigen bleibt (vgl. ADS (1997), § 311 AktG, Rn. 47; HB-GesR (2020/IV), § 70, Rn. 85).

Rn. 42

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

Auch auf internationaler Ebene ist der Fremdvergleich als Rechtsfigur fest fundamentiert: Man begegnet ihm als arm’s length principle im amerikanischen Gesellschafts- und Steuerrecht, welcher von dort etwa Eingang in das OECD-Musterabkommen zur Doppelbesteuerung (vgl. OECD (2017), S. 34f. (dortiger Art. 9)) fand. Das deutsche Außensteuerrecht hat den Maßstab des Drittvergleichs schließlich in § 1 Abs. 1 AStG übernommen. Überall lautet die Testfrage: Hätte ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das fragliche Rechtsgeschäft zu denselben Bedingungen abgeschlossen? Den reichhaltigen steuerrechtlichen Erfahrungsschatz hierzu wird man i. R.d. aktienrechtlichen Nachteilsprüfung in vielfältiger Weise fruchtbar machen können.