Prof. Dr. Eberhard Kalbfleisch, Prof. Dr. Sascha Mölls
Rn. 32
Stand: EL 37 – ET: 09/2022
Die Bestellung eines AP erfolgt durch Erteilung des Prüfungsauftrags an den von der HV (vgl. § 318 Abs. 1) gewählten AP. Eine Bestellung i. S. d. Vorschrift liegt daher nicht vor, wenn Vorstand oder AR einen AP ohne entsprechenden HV-Beschluss bestellen. Neben dem Wahlbeschluss ist außerdem der Abschluss eines schuldrechtlichen Prüfungsvertrags notwendig. Auch eine Bestellung des AP, die zwar durch das zuständige Organ erfolgt, sich aber auf mehrere Jahre im Voraus bezieht, ist nur für das erste zu prüfende GJ wirksam. Der Wortlaut des § 318 Abs. 1 Satz 3 ist insoweit eindeutig. Dagegen liegt eine zulässige Bestellung vor, wenn ein AP durch das Gericht nach Maßgabe des § 318 Abs. 3 bestellt wurde. Die Bestellung des AP muss dabei in jedem Fall vor Erteilung des schriftlichen Prüfungsberichts erfolgt sein, da damit die Prüfungshandlungen abgeschlossen werden.
Rn. 33
Stand: EL 37 – ET: 09/2022
Wenn i. R.d. Ersetzungsverfahrens nach § 318 Abs. 3 ein anderer AP bestellt wird, entfällt die Bestellung des vorhergehenden AP. Eine begonnene Prüfung kann dann durch den ersetzten AP nicht zu Ende geführt werden, weil der schriftliche Prüfungsbericht als abschließende Handlung der Prüfung von einer Person erstattet würde, die nicht AP des UN ist. Dies ist i. d. R. der Anwendungsfall des § 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG. Der AP ist auch dann nicht bestellt, wenn der HV-Beschluss, auf dem seine Wahl beruht, nichtig ist oder rechtskräftig angefochten wurde. Der von diesem AP geprüfte JA ist nichtig, wenn die Prüfung im Zeitpunkt der Ersetzung oder der Rechtskraft des Urteils noch nicht beendet war.
Rn. 34
Stand: EL 37 – ET: 09/2022
Schwierigkeiten können sich aber ergeben, wenn die Prüfung des JA im Zeitpunkt des Ersetzungsbeschlusses bereits beendet war, der Abschlussbericht mit dem erteilten BV also vorlag. Auf die Frage, ob die Ersetzung rückwirkende Kraft in Bezug auf die Bestellung des gewählten AP hat, kommt es dabei an, wenn auch die Feststellung des JA bereits erfolgt ist (vgl. ADS (1997), § 256 AktG, Rn. 21ff.). § 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG dient dazu, das gesetzesmäßige Verfahren der AP formell zu gewährleisten (vgl. ADS (1997), § 256 AktG, Rn. 19). Im systematischen Zusammenhang mit dem Ersetzungsverfahren des § 318 lässt sich für den Fall der Ersetzung eines AP eine rückwirkende Kraft des Ersetzungsbeschlusses in Bezug auf die Bestellung des AP nicht herleiten (vgl. AktG-Großkomm. (2020), § 256, Rn. 27). Es kommt darauf an, ob die Bestellung des AP im Zeitpunkt der Feststellung des JA noch vorgelegen hat oder die Ersetzung in diesem Moment schon verfügt war. Die Bestellung muss im Zeitpunkt der Feststellung des JA noch angedauert haben. Wenn eine Ersetzung verfügt worden ist, ist die Bestellung beendet. Dies hat zur Folge, dass nur die Feststellung eines JA, der von einem im Zeitpunkt der Feststellung nicht mehr bestellten AP geprüft wurde, nichtig ist, weil dieser im Zeitpunkt der Feststellung des JA nicht mehr zum AP der Gesellschaft bestellt war.
Eine aufgrund einer gerichtlichen Bestellung durchgeführte AP bleibt in entsprechender Anwendung des § 47 FamFG in Bezug auf einen inzwischen festgestellten JA auch dann wirksam, wenn die Ersetzung im Rechtsmittelweg aufgehoben wird, weil sich die Wirksamkeit der Verfügung gemäß § 40 FamFG nach der Bekanntgabe derselben richtet und nicht auf die Rechtskraft abstellt. Die Wirksamkeit des JA, der aufgrund der Prüfung eines von der HV gewählten AP festgestellt wurde, richtet sich dagegen nach dem (rechtskräftigen) Ausgang eines zwischenzeitlich laufenden Ersetzungsverfahrens. Wird der Antrag auf Ersetzung des Prüfers rechtskräftig abgewiesen, so bleibt der JA wirksam, wird ein anderer Prüfer gerichtlich bestimmt, ist der von dem gewählten Prüfer geprüfte JA nichtig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluß vom 26.02.1996, 3 Wx 279/95, ZIP 1996, S. 1040f.).
Rn. 35
Stand: EL 37 – ET: 09/2022
Im Fall einer erfolgreichen Anfechtung der Wahl eines AP kann die Feststellung der Nichtigkeit ebenfalls Schwierigkeiten bereiten. Grds. ist unbestritten, dass Urteile über die Anfechtung von HV-Beschlüssen rückwirkend für und gegen jedermann gelten sollen. Eine erfolgreiche Anfechtung der Wahl des AP aber kann so weitreichende Folgen haben, dass hier eine Rückwirkung der gerichtlichen Entscheidung fraglich sein könnte. Wenn bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Klage längere Zeit verstrichen ist, kann die Wirkung des Urteils u. U. nicht nur die Gültigkeit des festgestellten JA betreffen. Auf der Grundlage des JA sind i. d. R. Folgebeschlüsse, insbesondere ein Gewinnverwendungsbeschluss, gefasst worden, deren Wirksamkeit bei erfolgreicher Anfechtung des Wahlbeschlusses ebenfalls beeinträchtigt wäre. Es könnte deshalb bei Abwägung der berechtigten Interessen des Anfechtungsklägers und des Bedürfnisses des Rechtsverkehrs nach Rechtssicherheit sachgerecht sein, die rückwirkende Kraft des Anfechtungsurteils in diesem Sonderfall einzuschränken. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass ...