B. Anwendungsbereich

I. Persönlicher Anwendungsbereich

Rn. 6

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

Aufgrund der Platzierung im Zweiten Abschnitt des Dritten Buchs des HGB gilt § 328 unmittelbar nur für KapG (AG, KGaA, SE und GmbH) sowie über den Globalverweis des § 264a auch für solche PersG (OHG und KG), an denen keine natürliche Person direkt oder indirekt als persönlich haftender Gesellschafter beteiligt ist (sog. KapG & Co. bzw. haftungsbeschränkte PersG, wie z. B. eine GmbH & Co. KG; vgl. HdR-E, HGB § 264a, Rn. 7f.). Obwohl Kleinst-KapG eine Teilmenge der kleinen KapG sind (vgl. § 267a Abs. 1 Satz 1; ferner Haller/Gross, DB 2012, S. 2109 (2110f.); HdR-E, HGB § 267a, Rn. 5), die grds. den gesamten Zweiten Abschnitt des Dritten Buchs im HGB zu beachten haben, wird in § 328 Abs. 5 nochmals klarstellend explizit auf die Anwendung des Abs. 1 die Hinterlegung durch Kleinst-KapG betreffend hingewiesen. Aufgrund der Tatsache, dass von Kleinst-KapG § 328 mit Ausnahme des Abs. 1 Satz 4 vollumfänglich zu beachten ist, müssen sie ebenfalls die Vorschriften zur freiwilligen Publizität des § 328 Abs. 2 einhalten (vgl. HdR-E, HGB § 328, Rn. 56ff.).

Rn. 7

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

Über Querverweise wird der Geltungsbereich des § 328 auf Publizitätsverpflichtungen anderer UN erweitert. So gilt § 328 auch

• für die Offenlegung von inländischen Zweigniederlassungen von KapG mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den EWR (vgl. § 325a Abs. 1 Satz 1);
• für die Offenlegung von eG sowie für sonstige Formen der Publizität der offenlegungspflichtigen Unterlagen von eG (vgl. § 339 Abs. 2);
• für die Offenlegung von Kredit-, Finanzdienstleistungs-, Wertpapier-, Zahlungs- und E-Geld-Instituten sowie Versicherungs-UN und Pensionsfonds (vgl. §§ 340l Abs. 1 Satz 1, 341l Abs. 1 Satz 1). Von der Anwendung auf andere Formen der Publizität der offenzulegenden Unterlagen von Instituten sowie Versicherungs-UN und Pensionsfonds ist trotz Fehlens eines eindeutigen Querverweises angesichts des Normzwecks von § 328 zweifellos auszugehen;
• für die Offenlegung von nach dem PublG offenlegungspflichtigen UN (vgl. §§ 9 Abs. 1 Satz 1, 15 Abs. 2 PublG). Ein die Geltung auch für andere Formen der Publizität klarstellender Verweis findet sich jedoch lediglich in § 15 Abs. 2 PublG und damit explizit nur für (Teil-)KA und (Teil-)Konzernlageberichte. Von einer Anwendbarkeit auch auf die sonstige Publizität der übrigen Unterlagen ist – entgegen den o. a. Ausführungen zu Instituten sowie Versicherungs-UN und Pensionsfonds – nicht auszugehen, da ein ursprünglich im PublG enthaltener Verweis gestrichen wurde. Durch diese Nichtanwendbarkeit bei der Publizität außerhalb der Offenlegung soll eine Gleichbehandlung mit solchen UN erreicht werden, die nicht unter das PublG fallen (vgl. auch ADS (2000), § 328, Rn. 7; MünchKomm. HGB (2020), § 328, Rn. 2f.).

Rn. 8

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§ 328 ist zwingendes Recht und lässt sich nicht durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung abbedingen (vgl. ADS (2000), § 328, Rn. 12; Beck Bil-Komm. (2022), § 328, Rn. 6).

Rn. 9

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Aufgrund der Systematik des HGB ist der Zweite Abschnitt des Dritten Buchs von UN, die keine KapG bzw. PersG i. S. d. § 264a sind, nicht zu beachten, weshalb § 328 damit grds. nicht einschlägig ist (vgl. ADS (2000), § 328, Rn. 8). Jedoch fallen UN in den Anwendungsbereich von § 328 Abs. 1, wenn sie zwar nicht gesetzlich zur Offenlegung verpflichtet sind, aber aufgrund von Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag oder in der Satzung einer pflichtgemäßen Publizität unterliegen (vgl. zur Ausweitung des Anwendungsbereichs BT-Drs. 9/1878, S. 98). Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass in der Ausgestaltung einer freiwilligen Publizität dieser UN § 328 eine hilfreiche Leitlinie darstellt und zur Vermeidung einer Täuschung des Rechtsverkehrs beiträgt (vgl. ADS (2000), § 328, Rn. 8).

II. Sachlicher Anwendungsbereich

1. Betroffene Unterlagen

Rn. 10

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§ 328 gilt zunächst für die nach § 325 offenlegungspflichtigen Unterlagen (vgl. hierzu ausführlich HdR-E, HGB § 325, Rn. 25ff., 147ff.) und damit für den bzw. die

• JA (bei Kleinst-KapG die Bilanz),
• EA nach § 325 Abs. 2a,
• Lagebericht,
• KA,
• Konzernlagebericht,
• BV oder Vermerk über dessen Versagung (bei prüfungspflichtigen UN),
• Bericht des AR,
• nach § 161 AktG vorgeschriebene Erklärung (soweit notwendig),
• Ergebnisverwendungsvorschlag,
• Ergebnisverwendungsbeschluss,
• Erklärung nach § 264 Abs. 2 Satz 3 bzw. § 289 Abs. 1 Satz 5 respektive § 297 Abs. 2 Satz 4 bzw. § 315 Abs. 1 Satz 5 (sog. Bilanzeide; vgl. HdR-E, HGB § 325, Rn. 28, 73, 147).

Rn. 11

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Bei Inanspruchnahme der Befreiung nach § 264 Abs. 3 bzw. § 264b zur Offenlegung des KA des MU anstelle des JA eines nicht i. S. d. § 264d kap.-marktorientierten TU, hat die Offenlegung nach § 325 zu erfolgen. Damit erstreckt sich der Anwendungsbereich des § 328 auch auf die i. R.d. Befreiung substituierend offenzulegenden Unterlagen (vgl. ADS (2000), § 328, Rn. 10; zu den Unterlagen auch HdR-E, HGB § 325, Rn. 26).

Rn. 12

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