Prof. Dr. Hartmut Bieg, Prof. Dr. Gerd Waschbusch
aa) Ausländische Konzernobergesellschaft(en)
Rn. 136
Stand: EL 41 – ET: 12/2023
Speziell vor dem Hintergrund ausländischer Konzernobergesellschaften sollte seitens des Gesetzgebers ferner deutlich herausgestellt werden, dass als Bezugspunkt für Zwecke der Qualifikation von UN als "verbundene UN" stets das oberste MU eines Konzerns heranzuziehen ist. Damit wäre zugleich unmissverständlich klargestellt, dass bei Konzernverhältnissen mit einem ausländischen MU als Konzernspitze sämtliche UN dieses Konzerns als verbundene UN i. S. d. § 271 Abs. 2 zu qualifizieren sind. In diesem Zusammenhang weist Oser zu Recht darauf hin, dass dabei "nicht auf die (ebenfalls neue) Legaldefinition des Begriffs ‚oberste[s] Mutterunternehmen’ gemäß § 342a Nr. 2 [...] rekurriert werden [sollte, d.Verf.], da diese – im Kontext des Ertragsteuerinformationsberichts zutreffend, im Kontext des § 271 Abs. 2 [...] dagegen schädlich – auf einen (tatsächlich) aufgestellten Konzernabschluss Bezug nimmt" (Oser, StuB 2023, S. 64 (66)); dies aber war gerade eine der Schwächen der alten Legaldefinition.
bb) Publizitätsgesetzlicher Konzernabschluss
Rn. 137
Stand: EL 41 – ET: 12/2023
Nicht explizit adressiert ist des Weiteren, welche Ausstrahlungswirkung bzw. Relevanz § 271 Abs. 2 für in einen publizitätsgesetzlichen KA einbezogene TU entfaltet, wenn etwa in einem einstufigen Konzern das oberste MU in der Rechtsform einer "gesetzestypischen" (BT-Drs. 20/5653, S. 41) PersG firmiert. In diesem Fall wäre – bei gegebener Konzernrechnungslegungspflicht – zumindest für das oberste MU § 5 Abs. 1 Satz 2 PublG einschlägig und damit § 271 Abs. 2 anzuwenden. "Sinngemäß" i. d. S. bedeutet, dass zur Beurteilung, ob ein Mutter-Tochter-Verhältnis vorliegt, nicht etwa § 290, sondern § 11 PublG heranzuziehen ist. Scheiterte eine sinngemäße Anwendung bis dato – ebenso wie für den Fall, dass betreffendes MU seinen statutarischen (Satzungs-)Sitz im Ausland hat – daran, dass das oberste MU seinen KA gerade nicht "nach dem Zweiten Unterabschnitt [(§§ 290–315e), d.Verf.] aufzustellen hat", dürfte nunmehr aufgrund der Neufassung bzw. Streichung dieses Passus davon auszugehen sein, dass mit § 13 Abs. 2 Satz 1 (1. Halbsatz) PublG die Norm des § 271 Abs. 2 (i. V. m. § 11 PublG) über § 298 Abs. 1 sinngemäß anzuwenden ist, mithin fortan publizitätsgesetzliche und handelsrechtliche KA auf diese Weise gleichgestellt werden (vgl. mit wohl a. A. Oser, StuB 2023, S. 64 (66)); dafür spricht auch, dass derweil als "Folgeänderung[.]" (BT-Drs. 16/12407, S. 96) zur Neufassung des § 290 im Zuge des BilMoG zwischen beiden Beherrschungskonzeptionen ein Gleichklang erreicht worden ist (vgl. § 290; § 11 Abs. 1, 6 PublG).
cc) Konzernabschluss nach internationalen Rechnungslegungsnormen (IFRS)
Rn. 138
Stand: EL 41 – ET: 12/2023
Ebenso bestehen mangels künftiger Verpflichtung zur Konzern-RL nach Maßgabe des Zweiten Unterabschn. des HGB Unklarheiten dahingehend, wie mit MU umzugehen ist, die qua § 315e Abs. 1f. verpflichtet sind, ihren KA in Übereinstimmung mit den von der EU legitimierten (endorsed) IFRS aufzustellen (auf § 315e Abs. 3 sei hier lediglich verwiesen). In § 271 Abs. 2 wird dieser Sachverhalt nicht explizit adressiert, allerdings statuiert § 315e Abs. 1, dass eine IFRS-Berichtspflicht erst dann eintritt, sofern ein (kap.-marktorientiertes) "Mutterunternehmen [...] nach den Vorschriften des Ersten Titels [(§§ 290–293), d.Verf.] einen Konzernabschluss aufzustellen hat". Solch ein IFRS-KA befreit dann lediglich das berichtspflichtige MU von der Aufstellung eines KA nach HGB/PublG, so dass nach hier vertretener Ansicht für Zwecke der Abgrenzung "verbundener UN" zweifellos auch die in § 315e geregelte Alternative – einer nach internationalen Normen entsprechenden Konzern-RL – gezählt werden muss (vgl. mit wohl a. A. Oser, StuB 2023, S. 64 (66)). Auch dies sollte daher explizit noch einmal klargestellt werden, ebenso wie die Tatsache, dass für die Anerkennung einer Verbundbeziehung für Zwecke des handelsrechtlichen bzw. publizitätsgesetzlichen JA stets – und insoweit ungeachtet des tatsächlichen Konsolidierungskreises nach IFRS (oder sonstigen allg. anerkannten GAAP) – das Vorliegen eines Mutter-Tochter-Verhältnisses nach den handelsrechtlichen respektive publizitätsgesetzlichen Grundsätzen des § 290 bzw. § 11 PublG entscheidend ist (vgl. i. d. S. auch WP-HB (2023), Rn. C 28, C 338, F 356).
dd) Gesellschaften bürgerlichen Rechts
Rn. 139
Stand: EL 41 – ET: 12/2023
Ein UN-Verbund setzt sowohl bei dem MU als auch TU unabdingbar die UN-Eigenschaft voraus. Da nach vorherrschender Ansicht kein einheitlicher UN-Begriff existiert und auch die Rspr. bislang von einer allg.-gültigen Definition abgesehen hat, kann er nur entsprechend der jeweiligen Zweckbestimmung des betreffenden Rechtsgebiets abgegrenzt werden (vgl. stellvertretend nur Küting, BFuP 2015, S. 21 (28f.), m. w. N.). Ohne an dieser Stelle die im Schrifttum nach wie vor kontrovers geführte Diskussion um eine adäquate Auslegung des handelsrechtlichen UN-Begriffs weiter zu vertiefen, liegt es als Arbeitshypothese nahe, den "Unternehmensbegriff mit der Pflicht zur kaufmännischen Buchführung zu verknüpfen" (WP-HB (2023), Rn. C 313; vgl. auch B...