I. Einführung
Rn. 48
Stand: EL 43 – ET: 08/2024
Die Vorschrift des § 42 Abs. 3 GmbHG wurde im Jahre 1985 durch das BiRiLiG neu eingeführt, ohne dass eine entsprechende Regelung in der 4. EG-R (derweil: Bilanz-R) vorgesehen war. Damit wurde das nach § 266 Abs. 2 vorgeschriebene Gliederungsschema GmbH-spezifisch erweitert. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll dieser Ausweis "zur Darstellung der Beziehungen zu Gesellschaftern, mit denen auch geschäftliche Verbindungen bestehen" (BT-Drs. 10/317, S. 110), dienen.
Für die Anwendung des § 42 Abs. 3 GmbHG ist von Bedeutung, ob man den Gesellschafterbegriff formell-juristisch oder – in Anlehnung an § 16 Abs. 4 AktG – mehr wirtschaftlich auslegt (vgl. HdR-E, GmbHG § 42, Rn. 49ff.). Ferner stellt sich die Frage, zu welchem Stichtag die Gesellschaftereigenschaft bestehen muss (vgl. HdR-E, GmbHG § 42, Rn. 59).
II. Gesellschafterstellung
1. Überblick
Rn. 49
Stand: EL 43 – ET: 08/2024
Gesellschafter sind eine oder mehrere natürliche oder juristische Personen, die bei Gründung der Gesellschaft mindestens eine Stammeinlage übernommen haben und diese am jeweiligen BilSt (vgl. HdR-E, GmbHG § 42, Rn. 59; BeckOK-GmbHG (2024), § 42, Rn. 27) noch innehaben. Gesellschafter ist ferner, wer später einen Geschäftsanteil, einen Teil davon oder eine Mitberechtigung an einem Geschäftsanteil (vgl. § 18 GmbHG) erworben hat. Ein Geschäftsanteil kann durch Übertragung, also durch Einzelrechtsnachfolge erworben werden (vgl. § 15 GmbHG). Hierher gehört auch der bloß treuhänderische Erwerb, etwa im Fall einer Sicherungsabtretung sowie der Erwerb im Wege der Zwangsvollstreckung oder aufgrund eines Vermächtnisses oder als Ergebnis einer Erbauseinandersetzung. Ein Geschäftsanteil kann aber auch durch Gesamtrechtsnachfolge erworben werden, z. B. durch Erbgang, Vereinbarung ehelicher Gütergemeinschaft, Umwandlung des Gesellschafters, Fusion oder Anwachsung nach § 712 BGB.
2. Anmeldung einer Einzelrechtsnachfolge – Bedeutung der beim Handelsregister einzureichenden Gesellschafterliste
Rn. 50
Stand: EL 43 – ET: 08/2024
"Die Geschäftsführer haben unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene oder mit ihrer qualifizierten elektronischen Signatur versehene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen" (§ 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Die Geschäftsführer müssen tätig werden, sobald sie Kenntnis von einer Veränderung haben. Eine aktive Nachforschungspflicht besteht nicht (vgl. MünchKomm. GmbHG (2023), § 40, Rn. 160). Hat ein Notar an Veränderungen mitgewirkt – z. B. bei Anteilsabtretungen – hat er die Pflicht, eine berichtigte Liste zu erstellen und zum Handelsregister einzureichen (vgl. § 40 Abs. 2 GmbHG).
Die Eintragung in die Gesellschafterliste ist zwar nicht Voraussetzung für die materiell-rechtliche Wirkung einer Rechtsänderung. Für das Verhältnis zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft kommt es jedoch darauf an, wer als Inhaber eines Geschäftsanteils "in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist" (§ 16 Abs. 1 GmbHG). Nach der Neufassung der §§ 16 und 40 GmbHG durch das MoMiG ist die Eintragung in die Gesellschafterliste "zur maßgeblichen Voraussetzung für die Legitimation" (NK-GmbHG (2020), § 16, Rn. 1) des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft geworden. Das Aktienrecht enthält in § 67 AktG eine ähnliche Regelung zum Aktienregister bei Namensaktien.
Rn. 51–54
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vorläufig frei
3. Gesellschafter der Führungs-GmbH bei einer GmbH & Co.
Rn. 55
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Die als GmbH & Co. organisierte KG ist i. d. R. nicht Gesellschafter der Führungs-GmbH. Die Anteile an der Führungs-GmbH werden i. d. R. von den Kommanditisten gehalten. Denkbar ist allerdings auch eine Vertragsgestaltung, wonach die KG zivilrechtlich Eigentümer der GmbH-Anteile ist (sog. Einheitsgesellschaft). In diesem Fall ist die KG Gesellschafterin der GmbH mit der Folge, dass Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen beiden entsprechend auszuweisen sind.
4. Nießbraucher, Pfandgläubiger, Treuhänder
Rn. 56
Stand: EL 43 – ET: 08/2024
Nießbraucher und Pfandgläubiger sind keine Gesellschafter, dingliche Belastungen sind nicht eintragungsfähig, das Problem war bei der Vorbereitung des MoMiG ausführlich diskutiert und abgelehnt worden; für das Aktienregister nach § 67 Abs. 2 AktG wird die Eintragungsfähigkeit von dinglichen Belastungen vertreten.
Treuhänder sind Gesellschafter (vgl. BeckOGK-GmbHG (2023) § 40, Rn. 32), wenn sie als Gründer aufgetreten sind oder der Geschäftsanteil später wirksam auf den Treuhänder übertragen worden ist. Fraglich ist, ob dieser formelle Gesellschafterbegriff für die Ausweispflichten des § 42 Abs. 3 GmbHG auch dann gilt, wenn der Treuhänder im Innenverhältnis zum Treugeber verpflichtet ist, dessen Weisungen zu folgen sowie Nutzen und Lasten für Rechnung des Treugebers zu übernehmen. Auch in diesen Fällen ist der Treuhänder im Verhältnis zur Gesellschaft der Gesellschafter, falls er als Gesellschafter in die Gesellschafterliste (vgl. § 40 GmbHG) eingetragen ist. Ist den Geschäftsführern der bilanzierenden GmbH jedoch bekannt, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht der Treuhänder, sondern der Treu...