Prof. Dr. Dr. h.c. Jörg Baetge, Prof. Dr. Stefan Thiele
Rn. 75q
Stand: EL 44 – ET: 12/2024
Nach § 318 Abs. 1a ist eine Vereinbarung, die die Wahlmöglichkeiten nach Abs. 1 auf bestimmte Kategorien oder Listen von Prüfern oder Prüfungsgesellschaften beschränkt, nicht erlaubt. Mit dem Verbot von Vereinbarungen zur Beeinflussung der Prüferwahl wurde Art. 37 Abs. 3 der AP-R umgesetzt.
Rn. 75r
Stand: EL 44 – ET: 12/2024
Bei § 318 Abs. 1a handelt es sich um eine allg. Regel, die für alle prüfungspflichtigen UN gilt. Für PIE folgt die Nichtigkeit entsprechender Klauseln bereits unmittelbar aus Art. 16 Abs. 6 Unterabs. 2 der AP-VO (vgl. auch HdR-E, HGB § 318, Rn. 75h). PIE müssen zudem unmittelbar und unverzüglich die Aufsichtsbehörde (APAS) informieren, falls ein Dritter versucht, eine solche Vertragsklausel durchzusetzen oder die Entscheidung über die Bestellung des AP anderweitig ungebührlich zu beeinflussen (vgl. Art. 16 Abs. 6 Unterabs. 2 der AP-VO). Für UN, die nicht als PIE gelten, existiert diese Pflicht nicht, ihnen bleibt es indes unbenommen, sich in solchen Fällen freiwillig an die APAS zu wenden (vgl. BR-Drs. 635/15, S. 43).
Rn. 75s
Stand: EL 44 – ET: 12/2024
Das Verbot der Vereinbarung zur Beeinflussung der Prüferwahl soll verhindern, dass ein Dritter (z. B. ein finanzierendes Kreditinstitut) versucht, die Auswahl des AP zu beeinflussen (vgl. Blöink/Krumm, BB 2015, S. 1067 (1069)). Die Regelung des Abs. 1a erfasst sowohl den AP des JA als auch den des KA und verbietet konkret vertragliche Regelungen mit Dritten, die die Auswahl des AP beeinflussen können (vgl. BR-Drs. 635/15, S. 43). Dazu gehört mitunter die Beschränkung der Auswahl des AP auf die vier größten Prüfungsgesellschaften (vgl. Petersen/Zwirner/Boecker, DStR 2016, S. 984 (985)).
Strittig ist allerdings, ob die Gesellschafter freiwillig untereinander Vereinbarungen schließen können, die eine Vorauswahl des AP treffen oder die Wahl anderweitig einschränken. Aus dem im Vergleich zu den Regelungen für PIE abweichenden Wortlaut ("Vereinbarung" statt "Klausel") wird z. T. geschlossen, dass sich die Regelung des § 318 Abs. 1a auf jegliche Vereinbarungen über die Wahlmöglichkeiten nach Abs. 1 – unabhängig davon, von wem sie geschlossen wurden – bezieht (vgl. MünchKomm. HGB (2024), § 318, Rn. 53; BilR-Komm. (2024), § 318 HGB, Rn. 31; HGB-HandKomm. (2024), § 318, Rn. 9). Die umfassendere Auslegung lediglich aufgrund des abweichenden Wortlauts ist indes wenig überzeugend (vgl. Beck Bil-Komm. (2024), § 318 HGB, Rn. 71); vielmehr haben die Gesellschafter die Möglichkeit, bspw. im Gesellschaftsvertrag oder in der Satzung eine einschränkende Vorauswahl zu treffen (vgl. Bonner HGB-Komm. (2022), § 318, Rn. 89.2; Beck Bil-Komm. (2024), § 318 HGB, Rn. 71). In gleicher Weise sind Vereinbarungen der Gesellschafter untereinander, z. B. Konsortial- oder Poolvereinbarungen etc., nicht vom Verbot erfasst (vgl. Bonner HGB-Komm. (2022), § 318, Rn. 89.2; Beck Bil-Komm. (2024), § 318 HGB, Rn. 71; a. A. BilR-Komm. (2024), § 318 HGB, Rn. 31; MünchKomm. HGB (2024), § 318, Rn. 53).
Rn. 75t
Stand: EL 44 – ET: 12/2024
Aus einer Vereinbarung, die gegen Abs. 1a verstößt, ergeben sich keine weiteren Rechtswirkungen. Lediglich die Vertragsklausel ist nichtig (vgl. Beck Bil-Komm. (2024), § 318 HGB, Rn. 73; Bonner HGB-Komm. (2022), § 318, Rn. 89.3). Entsprechend sind die Gesellschafter an eine gegen Abs. 1a verstoßende Vereinbarung nicht gebunden, sie können das Wahlrecht nach § 318 Abs. 1 frei ausüben. Dies bedeutet, dass die Gesellschafter auch einen AP auswählen können, der auf der nichtigen Vorschlagsliste aufgeführt wurde. Ein Ausschluss der auf der nichtigen Vorschlagsliste aufgelisteten AP würde die Auswahlmöglichkeiten der Gesellschafter nur unzulässig einschränken (vgl. MünchKomm. HGB (2024), § 318, Rn. 54; Bonner HGB-Komm. (2022), § 318, Rn. 89.3).