Prof. Dr. Jens Poll, Ingrid Kalisch
I. 10 %-Grenze
Rn. 96
Stand: EL 44 – ET: 12/2024
Der Gesamtnennbetrag oder der sich bei Stückaktien nach § 8 AktG ergebende anteilige Betrag am Grundkap. der nach § 71 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, 7 und 8 AktG erworbenen Aktien zusammen mit anderen Aktien betreffender AG/KGaA/SE, welche diese bereits erworben hat und noch besitzt, darf nicht mehr als 10 % des Grundkap. ausmachen. Dies bedeutet, dass die nach § 71 Abs. 1 Nr. 4, 5 und 6 AktG erworbenen Aktien, die sich noch im Besitz der Gesellschaft befinden, hier mit einzubeziehen sind. Gemäß § 71e AktG gilt dies auch für in Pfand genommene Aktien. § 71d AktG ist bei dem Erwerb bzw. der Inpfandnahme eigener Aktien (vgl. § 71e Abs. 1 Satz 1 AktG) durch
- ein von ihr abhängiges UN,
- ein in ihrem Mehrheitsbesitz befindliches UN,
- einen Dritten für Rechnung der AG/KGaA/SE,
- einen Dritten für Rechnung eines von der AG/KGaA/SE abhängigen UN, sowie
- einen Dritten für Rechnung eines in Mehrbesitz der AG/KGaA/SE stehenden UN
zu beachten.
Rn. 97
Stand: EL 44 – ET: 12/2024
Einzubeziehen sind jeweils solche Aktien, die sich noch im Besitz der Gesellschaft befinden, unabhängig davon, ob der Besitzerwerb rechtmäßig oder rechtswidrig war (vgl. KK-AktG (2011), § 71, Rn. 205). Unter Besitz ist dabei das Innehaben einer Mitgliedschaft zu verstehen (vgl. KK-AktG (2011), § 71, Rn. 205). Maßgebend für die Obergrenze von 10 % ist die in der Bilanz zum Zeitpunkt des Erwerbs ausgewiesene Grundkap.-Ziffer (vgl. § 266 Abs. 3 A. I.).
II. Verwendung freier Mittel
Rn. 98
Stand: EL 44 – ET: 12/2024
Ein Erwerb eigener Aktien ist gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 AktG nur zulässig, wenn die Gesellschaft die nach § 272 Abs. 4 vorgeschriebene Rücklage für eigene Aktien bilden kann, ohne das Grundkap. oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zu Zahlungen an die Aktionäre verwandt werden darf (sog. Kap.-Grenze). Hierdurch wird sichergestellt, dass die eigenen Aktien nur aus freien, nicht gebundenen Mitteln erworben werden können. Der Vorstand muss zum Erwerbszeitpunkt nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen, ob unter Berücksichtigung der absehbaren Entwicklung bis zum nächsten JA-Stichtag ausreichend freie Mittel hierfür vorhanden sind (vgl. KK-AktG (2011), § 71, Rn. 214ff.). Die Erstellung eines Zwischenabschlusses ist dafür nicht erforderlich oder vorgeschrieben (vgl. KK-AktG (2011), § 71, Rn. 214ff.). Der Erwerb wird nicht nachträglich unzulässig, wenn sich die Prognose des Vorstands später als unzutreffend herausstellt (vgl. KKAktG (2011), § 71, Rn. 216).
III. Voll eingezahlte Aktien
Rn. 99
Stand: EL 44 – ET: 12/2024
In den Fällen des § 71 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4, 7 und 8 AktG ist der Erwerb nur zulässig, wenn auf die Aktien der Ausgabebetrag voll eingezahlt ist.
Rn. 100
Stand: EL 44 – ET: 12/2024
Der Ausgabebetrag entspricht dem Nennbetrag der Aktien (vgl. § 8 Abs. 2 AktG) bzw. bei Stückaktien dem auf sie entfallenden anteiligen Betrag des Grundkap. (vgl. § 8 Abs. 3 Satz 3 AktG), in beiden Fällen zzgl. eines vereinbarten Agios (vgl. § 9 Abs. 2 AktG; fernerhin Hüffer-AktG (2024), § 71, Rn. 21b).