I. Feststellung durch Billigung des Aufsichtsrats

Rn. 2

Stand: EL 31 – ET: 01/2021

Im Normalfall erfolgt die Feststellung durch Vorstand und AR (vgl. § 172 Satz 1 (1. Halbsatz) AktG), und zwar, indem der AR den vom Vorstand aufgestellten JA billigt. Die Feststellung des JA macht den JA zu einem endgültigen (vgl. AktG-GroßKomm. (2006), § 172, Rn. 8; Hüffer-AktG (2020), § 172, Rn. 2). Zu unterscheiden ist die Feststellung von der Aufstellung des JA (vgl. § 264 Abs. 1) als Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstands (vgl. § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG).

Rn. 3

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Die Feststellung hat den Charakter eines Rechtsgeschäfts (sog. korporationsrechtliches Rechtsgeschäft eigener Art; vgl. ausführlich AktG-GroßKomm. (2006), § 172, Rn. 11; Hüffer-AktG (2020), § 172, Rn. 3; ferner BGH, Urteil vom 15.11.1993, II ZR 235/92, NJW 1994, S. 520ff.). Die Billigungserklärung durch den AR erfolgt durch einen Beschluss, der als solcher keine Willenserklärung, sondern vielmehr ein mehrseitiges Rechtsgeschäft eigener Art darstellt, das aus einer Vielzahl von Willenserklärungen besteht. Insoweit kann nicht der Beschluss als solcher, sondern nur die einzelne Willenserklärung des jeweiligen AR-Mitglieds ggf. nach den §§ 119ff. BGB angefochten werden (vgl. ADS (1997), § 172 AktG, Rn. 7; AktG-GroßKomm. (2006), § 172, Rn. 11; Hüffer-AktG (2020), § 172, Rn. 3). Streitig ist, ob ein Beschluss hinsichtlich der Billigung des JA unter Auflagen oder Bedingungen zulässig ist. Aus Gründen der Rechtsklarheit wird man dies eher verneinen müssen, im Übrigen hat das AktG eine abschließende Regelung hinsichtlich der Entscheidungsmöglichkeiten des AR bezüglich der Feststellung des JA getroffen (vgl. ebenso AktG-GroßKomm. (2006), § 172, Rn. 15; Hüffer-AktG (2020), § 172, Rn. 4; im eingeschränkten Umfang für eine Zulässigkeit ADS (1997), § 172 AktG, Rn. 18).

Rn. 4

Stand: EL 31 – ET: 01/2021

Mit der Feststellung wird der JA in der jeweiligen Form wirksam und verbindlich, einschließlich etwaiger bilanzpolitischer Maßnahmen und erfolgter (rechtmäßiger) Einstellungen in oder Auflösung von Rücklagen. Die HV ist an den festgestellten JA bezüglich des noch zu fassenden Gewinnverwendungsbeschlusses gebunden (vgl. § 174 Abs. 1 Satz 2 AktG). Damit zugleich entsteht der mitgliedschaftsrechtliche Anspruch der Aktionäre auf Herbeiführung eines Gewinnverwendungsbeschlusses; der Dividendenauszahlungsanspruch entsteht indessen erst mit einer entsprechenden Beschlussfassung über die Verwendung des Gewinns (vgl. HdR-E, AktG §§ 58, 150, Rn. 1ff.).

Rn. 5

Stand: EL 31 – ET: 01/2021

Gemäß § 245 Satz 1 ist der JA durch den Kaufmann unter Angabe des Datums zu unterzeichnen. Für die AG, KGaA bzw. SE bedeutet dies, dass der festgestellte JA durch den gesamten Vorstand zu unterzeichnen ist (vgl. HdR-E, HGB § 245, Rn. 3, 13; Hüffer-AktG (2020), § 172, Rn. 6). Es handelt sich hierbei nicht um die Erfüllung einer gesellschaftsrechtlichen, sondern einer öffentlich-rechtlichen Pflicht (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.1985, II ZR 79/84, WM 1985, S. 567ff.).