Dr. Eckart Ischebeck, Astrid Nissen-Schmidt
Rn. 9
Stand: EL 40 – ET: 09/2023
Gesellschafter können ihrer PersG EK und FK überlassen. EK ist lediglich dann gegeben, wenn die bereitgestellten Mittel als Verlustdeckungspotenzial zur Verfügung stehen (vgl. IDW RS HFA 7 (2017), Rn. 13ff.; von Kanitz, WPg 2003, S. 324 (329)). Dies ist dann der Fall, wenn
- künftige Verluste mit diesen Mitteln bis zur vollen Höhe – auch mit Wirkung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern – zu verrechnen sind,
- im Falle der Insolvenz eine Insolvenzforderung über den betreffenden Betrag nicht geltend gemacht werden kann, oder
- bei einer Liquidation betreffender Gesellschaft Ansprüche erst nach Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger mit dem sonstigen EK auszugleichen sind.
Rn. 9a
Stand: EL 40 – ET: 09/2023
Keine notwendige Voraussetzung für die Qualifikation als EK ist das Kriterium der Dauerhaftigkeit der Mittelüberlassung, zumal Entnahmen zu Lasten des EK jederzeit von den Gesellschaftern beschlossen werden können.
Rn. 9b
Stand: EL 40 – ET: 09/2023
Weitere Merkmale für das Vorliegen von EK sind, wenn
- ein Konto eines Gesellschafters Teil des Abfindungsguthabens beim Ausscheiden ist,
- eine vorgesehene Verzinsung von einem positiven Ergebnis abhängt, oder
- Entnahmebeschränkungen zu Thesaurierungszwecken, mithin nicht nur aus Liquiditätsgründen, vorgesehen sind (vgl. Herrmann, WPg 1994, S. 500 (501)).
Rn. 9c
Stand: EL 40 – ET: 09/2023
Für die Qualifikation als FK spricht, dass
- auf den Konten keine Verluste verbucht werden und das auch nicht im Fall des Ausscheidens oder der Liquidation,
- die Verzinsung nicht ergebnisabhängig ist,
- die Konten den Charakter von Verrechnungskonten haben,
- etwaige Entnahmebeschränkungen eher aus Gründen der Liquiditätserhaltung vereinbart sind, und
- eine Kündigungsregelung i. S. d. § 609 BGB besteht (vgl. Herrmann, H. 1994, S. 500 (501)).
Rn. 10
Stand: EL 40 – ET: 09/2023
Gesellschafterdarlehen, die in einem Status zur Feststellung der Überschuldung nicht anzusetzen sind (vgl. § 19 InsO), stellen nach den vorgenannten Grundsätzen FK dar. Selbiges gilt für Verbindlichkeiten mit Rangrücktritt.
Rn. 11
Stand: EL 40 – ET: 09/2023
Das HGB kennt für Gesellschafter mit unbeschränkter Haftung nur variable Kap.-Konten (vgl. § 120 Abs. 2 (n. F.)) sowie beim Kommanditisten, der seine vereinbarte Einlage geleistet hat, neben dem festen Kap.-Konto ("Einlage") ein weiteres Konto, auf dem ihm Gewinnanteile gutgeschrieben werden. I.R.d. Vertragsfreiheit können durch gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen auch für Gesellschafter mit unbeschränkter Haftung Kap.-Konten mit festen Beträgen eingerichtet werden, gleichsam zur Dokumentation einer unter den Gesellschaftern vereinbarten Mindesteinlage (Festeinlage) oder als Basis für die GuV-Verteilung gemäß § 120 (n. F.) i. V. m. § 709 Abs. 3 BGB (n. F.). Ansonsten ist bei den verbreitet anzutreffenden "Kap.-Konten I" und "II" – sowie gelegentlich "III" – anhand der vorstehend dargestellten Kriterien (vgl. HdR-E, HGB § 264c, Rn. 9ff.) die Zugehörigkeit zum EK oder FK zu beurteilen. Das "Kap.-Konto I" ist meistens die Festeinlage. Kann im Einzelfall mit angemessenem Aufwand nicht mehr nachvollzogen werden, welche Bestandteile auf Gesellschafterkonten EK- und welche FK-Charakter haben, wird zu erwägen sein, auf der Grundlage eines Gesellschafterbeschlusses eine einvernehmliche Klassifizierung dieser Gesellschafterkonten herbeizuführen (vgl. von Kanitz, WPg 2003, S. 324 (330)).