Rn. 92
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Hinsichtlich der Schlusserklärung des Vorstands können folgende Fallvarianten unterschieden werden (vgl. mit Formulierungsvorschlägen für die Schlusserklärung ADS (1997), § 312 AktG, Rn. 90; Beck Bil-Komm. (2020), § 289 HGB, Rn. 441):
| (1) |
Aus den berichtspflichtigen Rechtsgeschäften und Maßnahmen haben sich keine Benachteiligungen ergeben; |
| (2) |
die abhängige Gesellschaft ist während des GJ durch berichtspflichtige Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen benachteiligt worden; die Nachteile wurden jedoch tatsächlich oder durch Einräumung von Ausgleichsansprüchen ausgeglichen; |
| (3) |
nachteilige berichtspflichtige Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen wurden nicht ausgeglichen; |
| (4) |
berichtspflichtige Vorgänge haben nicht vorgelegen. |
Rn. 93
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Unter Anlehnung an den Wortlaut des Gesetzes könnte die Schlusserklärung des Vorstands im Fall (1) lauten:
"Unsere Gesellschaft hat bei den im Bericht über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen aufgeführten Rechtsgeschäften und Maßnahmen nach den Umständen, die uns im Zeitpunkt, in dem die Rechtsgeschäfte vorgenommen oder die Maßnahmen getroffen oder unterlassen wurden, bekannt waren, bei jedem Rechtsgeschäft eine angemessene Gegenleistung erhalten und ist dadurch, dass Maßnahmen getroffen oder unterlassen wurden, nicht benachteiligt worden."
Rn. 94
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Denkbar ist auch folgender Wortlaut:
"Unsere Gesellschaft erhielt bei jedem im Bericht über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen aufgeführten Rechtsgeschäft eine angemessene Gegenleistung und wurde durch die in dem Bericht angegebenen getroffenen oder unterlassenen Maßnahmen nicht benachteiligt. Dieser Beurteilung liegen die Umstände zugrunde, die uns im Zeitpunkt der berichtspflichtigen Vorgänge bekannt waren."
Rn. 95
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Eine Schlusserklärung mit vorstehendem Wortlaut ist auch denkbar, wenn sich die mit den Rechtsgeschäften und Maßnahmen jeweils unmittelbar verbundenen Vor- und Nachteile selbst ausgleichen.
Rn. 96
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Maßgeblich für die Beurteilung der Nachteilserheblichkeit ist der Kenntnisstand eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Zeitpunkt der Vornahme bzw. Unterlassung. Fraglich ist die Formulierung der Schlusserklärung für den Fall, dass der Vorstand bei Berichtsausfertigung erkennt, dass er bei Einschätzung der Umstände im Berichtsjahr hinter dieser objektivierten Anforderung zurückgeblieben ist. Im Gegensatz zu § 317 Abs. 2 AktG wird in § 312 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht auf den abstrakten Geschäftsleiter, sondern auf den Vorstand persönlich ("ihm") abgestellt. Dies erlaubt den Rückschluss, dass es i. R.d. Schlusserklärung nur auf die dem Vorstand zum maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich bekannten Tatsachen ankommt (h. M.; vgl. ADS (1997), § 312 AktG, Rn. 91; Beck Bil-Komm. (2020), § 289 HGB, Rn. 439; Döllerer, in: FS Semmler (1993), S. 441 (444f.); Hüffer-AktG (2021), § 312, Rn. 36; a. A. MünchKomm. AktG (2020), § 313, Rn. 146). Die Einhaltung der objektiv gebotenen Sorgfalt ist von AP und AR im Rahmen ihrer Überprüfung (vgl. §§ 313, 314 AktG) zu beurteilen. Zur Vermeidung von Missverständnissen sollte anstelle des Pronomens ("uns") das Organ ("dem Vorstand") genannt werden, wenn die Mitglieder des berichtenden Vorstands nach Ablauf des GJ gewechselt haben.
Rn. 97
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Im Fall (2) ist die Erklärung gemäß § 312 Abs. 3 Satz 2 AktG durch die Angabe, dass die Nachteile ausgeglichen wurden, zu ergänzen. Ob die Ausgleichsleistung freiwillig oder aufgrund einer Ausgleichspflicht nach § 311 AktG erbracht wurde, ist für den Wortlaut der Schlusserklärung des Vorstands ohne Bedeutung, wenn der abhängigen AG/KGaA/SE für alle nachteiligen und berichtspflichtigen Rechtsgeschäfte und Maßnahmen Ausgleichsleistungen gewährt wurden.
Rn. 98
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Im Fall (3) ist danach zu differenzieren, ob der nachteilige Vorgang eine Ausgleichspflicht begründet hat oder nicht. Besteht eine Ausgleichspflicht, so kann die erstgenannte Fassung der Schlusserklärung z. B. mit folgender Einschränkung ergänzt werden:
... "nicht benachteiligt worden, mit der Einschränkung, dass sich aus bestimmten berichtspflichtigen Geschäften und Maßnahmen Nachteile für die Gesellschaft ergeben haben. Es hat kein tatsächlicher Ausgleich stattgefunden und es wurde der Gesellschaft kein Ausgleichsanspruch gewährt."
Sofern der für die abhängige AG/KGaA/SE nachteilige Vorgang nur berichts-, aber nicht ausgleichspflichtig ist, genügt es, auf den entstandenen Nachteil und das Fehlen einer Ausgleichspflicht hinzuweisen. Die Schlusserklärung des Vorstands kann in diesen Fällen z. B. folgende Ergänzung enthalten:
... "nicht benachteiligt worden, mit der Einschränkung, dass sich aus bestimmten berichtspflichtigen Geschäften und Maßnahmen Nachteile für die Gesellschaft ergeben haben; ein Ausgleich ist nicht erfolgt, da eine Ausgleichspflicht nach § 311 AktG nicht bestand."
Rn. 99
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Im Fall (4) ist ein sog. Neg...