II. Sachlicher Anwendungsbereich

1. Betroffene Unterlagen

Rn. 10

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

§ 328 gilt zunächst für die nach § 325 offenlegungspflichtigen Unterlagen (vgl. hierzu ausführlich HdR-E, HGB § 325, Rn. 25ff., 147ff.) und damit für den bzw. die

• JA (bei Kleinst-KapG die Bilanz),
• EA nach § 325 Abs. 2a,
• Lagebericht,
• KA,
• Konzernlagebericht,
• BV oder Vermerk über dessen Versagung (bei prüfungspflichtigen UN),
• Bericht des AR,
• nach § 161 AktG vorgeschriebene Erklärung (soweit notwendig),
• Ergebnisverwendungsvorschlag,
• Ergebnisverwendungsbeschluss,
• Erklärung nach § 264 Abs. 2 Satz 3 bzw. § 289 Abs. 1 Satz 5 respektive § 297 Abs. 2 Satz 4 bzw. § 315 Abs. 1 Satz 5 (sog. Bilanzeide; vgl. HdR-E, HGB § 325, Rn. 28, 73, 147).

Rn. 11

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Bei Inanspruchnahme der Befreiung nach § 264 Abs. 3 bzw. § 264b zur Offenlegung des KA des MU anstelle des JA eines nicht i. S. d. § 264d kap.-marktorientierten TU, hat die Offenlegung nach § 325 zu erfolgen. Damit erstreckt sich der Anwendungsbereich des § 328 auch auf die i. R.d. Befreiung substituierend offenzulegenden Unterlagen (vgl. ADS (2000), § 328, Rn. 10; zu den Unterlagen auch HdR-E, HGB § 325, Rn. 26).

Rn. 12

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Daneben wird die Geltung durch den Bezug in § 328 Abs. 1 Satz 1 auf KA auch auf die folgenden Unterlagen ausgeweitet (vgl. HdR-E, HGB § 325, Rn. 139):

• nach § 291 erstellte befreiende KA und Konzernlageberichte (einschließlich BV oder Vermerk über dessen Versagung) von MU mit Sitz im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den EWR (vgl. § 291 Abs. 1 Satz 1);
• nach § 292 erstellte befreiende KA und Konzernlageberichte (einschließlich BV oder Vermerk über dessen Versagung) von MU mit Sitz in einem Drittstaat (vgl. § 292 Abs. 1).

Der Bezug stellt in beiden Fällen explizit nur auf die Offenlegung ab. Die Aufstellung der befreienden Abschlüsse hat nach dem Recht zu erfolgen, das auf die MU anzuwenden ist. Die Vorschrift findet keine Anwendung auf die anderweitige Publizität des MU, da sich diese üblicherweise außerhalb der deutschen Jurisdiktion vollzieht.

Rn. 13

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Nach den §§ 289b Abs. 3, 315b Abs. 3 können UN, die zu einer nichtfinanziellen (Konzern-)Erklärung verpflichtet sind, statt dieser im (Konzern-)Lagebericht einen gesonderten nichtfinanziellen (Konzern-)Bericht erstellen. Dieser ist dann gemeinsam mit dem (Konzern-)Lagebericht offenzulegen, sofern er nicht alternativ auf der Internetseite des UN veröffentlicht wird. Auch wenn dieser nichtfinanzielle (Konzern-)Bericht in § 325 nicht als offenzulegende Unterlage genannt ist, so muss angesichts der Formulierung in § 289b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. a) respektive § 315b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. a) ("Offenlegung zusammen mit dem (Konzern-)Lagebericht nach § 325") auch von einer Einschlägigkeit des § 328 für diesen Bericht ausgegangen werden, sofern er statt einer Veröffentlichung auf der Internetseite nach § 289b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. a) offengelegt wird.

2. Betroffene Formen der Publizität

Rn. 14

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§ 328 unterscheidet mit "Offenlegung", "Veröffentlichung" und "Vervielfältigung" drei Begriffe, die mangels konkreter Legaldefinitionen der Abgrenzung bedürfen. Während bis zum Inkrafttreten des sog. Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10.11.2006 (BGBl. I 2006, S. 2553ff.) zumindest eine Konkretisierung des Offenlegungsbegriffs möglich war, ist durch den Wegfall der entsprechenden Klarstellung in der Überschrift zu den §§ 325ff. der Inhalt des Offenlegungsbegriffs aus dem Normeninhalt des § 325 abzuleiten. Danach gilt als "Offenlegung" allein die Übermittlung der vorgeschriebenen Unterlagen an die das UN-Register führende Stelle (vgl. HdR-E, Einf HGB §§ 325–329, Rn. 5; HdR-E, HGB § 325, Rn. 13; zum Offenlegungsbegriff vor Geltung des sog. Gesetzes zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) vom 05.07.2021 (BGBl. I 2021, S. 3338ff.) BT-Drs. 19/28177, S. 67, 101f.).

Rn. 15

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Der Begriff der "Veröffentlichung" ist allg. als jede Bekanntgabe von Informationen an die Öffentlichkeit, also einen unbegrenzten Personenkreis zu definieren (vgl. ADS (2000), § 328, Rn. 14f.; Beck Bil-Komm. (2022), § 328 HGB, Rn. 4). Die Offenlegung nach § 325 ist damit als eine spezielle Form der Veröffentlichung anzusehen. Eine eigenständige Bedeutung erlangt die Veröffentlichung im Kontext des § 328 in den Fällen, in denen sie entweder aufgrund des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung verpflichtend besteht oder auf freiwilliger Basis vorgenommen wird. Weicht der Umfang der zu einer freiwilligen Veröffentlichung bestimmten Informationen vom Umfang der Offenlegungspflicht nach § 325 ab, sind die Vorschriften des Abs. 2 zum Schutz der Allgemeinheit vor Verwechslungen zu beachten (vgl. ADS (2000), § 328, Rn. 12; MünchKomm. HGB (2020), § 328, Rn. 8).

Rn. 16

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Unter "Vervielfältigung" kann jegliche Form der Reproduktion verstanden werden. Gründe, den Begriff auf bestimmt...