Prof. Dr. Michael Dusemond, Prof. Christoph Hell
Rn. 93
Stand: EL 41 – ET: 12/2023
Gemäß § 161 AktG, der durch das sog. Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG) vom 19.07.2002 (BGBl. I 2002, S. 2681ff.) eingeführt wurde, haben Vorstand und AR börsennotierter Gesellschaften (i. S. d. § 3 Abs. 2 AktG: AG, KGaA bzw. SE) jährlich eine Erklärung zum Corporate Governance Kodex (DCGK) abzugeben (vgl. § 161 Abs. 1 Satz 1). Diese Erklärung, die erstmals im Jahr 2002 erfolgen musste (vgl. § 15 EGAktG), hat Angaben dazu zu enthalten, ob den vom BMJ (zuvor: BMJV) im AT des BAnz bekannt gemachten Verhaltensempfehlungen entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet werden. Besagte Erklärung ist den Aktionären auf der Internetseite betreffender Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen (vgl. 161 Abs. 2 AktG). Mit dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) vom 25.05.2009 (BGBl. I 2009, S. 1102ff.) sind Vorstand und AR zudem verpflichtet worden, etwaige Abweichungen auch entsprechend zu begründen. Ebenfalls durch das BilMoG wurde in Abs. 1 Satz 2 der Anwendungsbereich auf weitere Gesellschaften mit Kap.-Marktzugang erweitert (vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 103f.).
Rn. 94
Stand: EL 41 – ET: 12/2023
Nach § 285 Nr. 16 muss im Anhang angegeben werden, dass die "nach § 161 des Aktiengesetzes vorgeschriebene Erklärung abgegeben und wo sie öffentlich zugänglich gemacht worden ist". Wird ein IFRS-EA nach § 325 Abs. 2a aufgestellt, ist diese Pflichtangabe nach § 325 Abs. 2a Satz 3 ebenfalls zu beachten. Im Konzernanhang ist nach § 314 Abs. 1 Nr. 8 für jedes in den KA einbezogene börsennotierte UN anzugeben, dass die "nach § 161 des Aktiengesetzes vorgeschriebene Erklärung abgegeben und wo sie öffentlich zugänglich gemacht worden ist". Diese Angabepflicht umfasst nicht nur das MU und in den KA einbezogene TU, sondern auch auf Basis der Quotenkonsolidierung in den KA einbezogene Gemeinschafts-UN (vgl. nur IDW PS 345 (2021), Rn. 19). Nach § 315e Abs. 1f. gilt diese Angabepflicht auch für nach IFRS aufgestellte KA. Die Entsprechenserklärung selbst muss nicht in den (Konzern-)Anhang aufgenommen werden.
Rn. 95
Stand: EL 41 – ET: 12/2023
Kap.-marktorientierte UN haben nach § 289f die Verpflichtung, eine Erklärung zur UN-Führung in den Lagebericht aufzunehmen, welche neben den nach § 289f Abs. 2 Nr. 1a bis 6 zu machenden Angaben auch die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG mit zu umfassen hat (vgl. § 289f Abs. 2 Nr. 1; überdies HdR-E, HGB § 322, Rn. 47e). Gleiches gilt für ein MU, das nach § 315d für den Konzern eine Erklärung zur UN-Führung unter entsprechender Anwendung des § 289f zu erstellen und als gesonderten Abschn. in den Konzernlagebericht aufzunehmen hat. Nach § 317 Abs. 2 Satz 6 sind diese Angaben nicht in die (inhaltliche) Prüfung des (Konzern-)Lageberichts einzubeziehen (vgl. ausführlich HdR-E, HGB § 322, Rn. 47aff., m. w. N.).
Rn. 96
Stand: EL 41 – ET: 12/2023
Die vollständigen und zutreffenden Angaben nach § 285 Nr. 16 und § 314 Abs. 1 Nr. 8 müssen im BV nicht gesondert bestätigt werden (vgl. IDW PS 345 (2021), Rn. 33). Der AP muss jedoch seinen BV einschränken, wenn er feststellt, dass die für den (Konzern-)Anhang geforderten Angaben zur Entsprechenserklärung nicht vorhanden, unvollständig oder unzutreffend sind, mithin die Erklärung nach § 161 AktG nicht abgegeben oder nicht öffentlich zugänglich gemacht worden ist (vgl. BT-Drs. 14/8769, S. 25; IDW PS 345 (2021), Rn. 34).
Rn. 96a
Stand: EL 41 – ET: 12/2023
Unrichtige Aussagen in der Entsprechenserklärung selbst und der weiteren Erklärungen nach § 289f bzw. § 315d, die der AP bei seiner Prüfung feststellt, haben indes keine Auswirkungen auf die Prüfungsurteile zum JA, IFRS-EA nach § 325 Abs. 2a bzw. KA und/oder (Konzern-)Lagebericht im BV (vgl. IDW PS 345 (2021), Rn. 34). Demzufolge ist bzw. wäre ein uneingeschränkter BV zu erteilen. Derartige Unrichtigkeiten sollen aber unverzüglich dem AR mitgeteilt werden (vgl. Abschn. D.9 DCGK (2022)). Zudem müssen die festgestellten Unrichtigkeiten nach § 321 Abs. 1 Satz 3 in den Prüfungsbericht (Redepflicht des AP) aufgenommen werden (vgl. BT-Drs. 14/8769, S. 25; IDW PS 345 (2021), Rn. 34 i. V. m. 36f.; Abschn. D.9 DCGK (2022); überdies HdR-E, HGB § 321, Rn. 42ff., 45).