Prof. Dr. Peter Oser, Dipl.-Ök. Jochen Holzwarth
Rn. 529
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Mit dem BilRUG hat der Gesetzgeber die Sonderregelung für börsennotierte UN aus § 285 Nr. 11 (a. F.) in eine neue Nr. 11b verortet. Von börsennotierten KapG sind im Anhang gemäß § 285 Nr. 11b "alle Beteiligungen an großen Kapitalgesellschaften anzugeben, die 5 Prozent der Stimmrechte überschreiten;" entsprechende Angabepflichten bestehen für den Konzernanhang nach § 313 Abs. 2 Nr. 5. „Die Angaben nach § 285 [...] Nr. 11b können unterbleiben, soweit sie
- für die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft nach § 264 Abs. 2 von untergeordneter Bedeutung sind” (§ 286 Abs. 3).
In diesem Zusammenhang stellt § 286 Abs. 3 Satz 3 klar, dass kap.-marktorientierte UN i. S. v. § 264d (vgl. hierzu HdR-E, HGB § 264d) oder MU, deren TU am BilSt kap.-marktorientiert i. S. v. § 264d sind, die (andere) Schutzklausel des § 286 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 nicht in Anspruch nehmen dürfen (im Übrigen sei auf HdR-E, HGB §§ 284–288, Rn. 519, verwiesen). Die erweiterte Berichtspflicht zum Anteilsbesitz von börsennotierten KapG wurde erstmals durch das KonTraG eingeführt und berücksichtigt die Rspr. zur Auskunftserteilung bezüglich des Beteiligungsbesitzes in der HV gemäß § 131 AktG (vgl. z. B. KG Berlin, Beschluß vom 24.08.1995, 2W 1255/95, WM 1995, S. 1927ff.; BayOblG, Beschluß vom 09.09.1996, 3 ZBR 36/94, AG 1996, S. 563ff.).
Rn. 530
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Während der Gesetzgeber in § 285 Nr. 10 den Begriff "börsennotierte Gesellschaften" verwendet, werden vom Anwendungsbereich der zusätzlichen Angabepflichten nach Nr. 11b "börsennotierte KapG" erfasst. Warum der Gesetzgeber im Gegensatz zu Nr. 10 auf KapG abstellt, ist nicht ersichtlich. Börsennotiert ist eine Gesellschaft dann, wenn ihre Anteile zu einem "Markt zugelassen sind, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist" (§ 3 Abs. 2 AktG). Da die Anteile einer GmbH und KapG & Co. KG bzw. OHG nicht an derartigen Märkten gehandelt werden (können) (vgl. § 15 GmbHG), fallen unter die Angabepflicht ausschließlich AG, KGaA und SE. Insofern ergeben sich keine materiellen Auswirkungen aus der Verwendung der unterschiedlichen Begriffe. Auch börsennotierte Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute (vgl. § 340a Abs. 1) sowie börsennotierte Versicherungs-UN (vgl. § 341a Abs. 1) haben die Angabepflicht des § 285 Nr. 11b zu beachten. Nicht unter die Angabepflicht fallen AG, SE und KGaA, deren Anteile ausschließlich im Freiverkehr gehandelt werden, da der Freiverkehr nicht die Anforderungen von § 3 Abs. 2 AktG erfüllt (vgl. Hüffer-AktG (2021), § 3, Rn. 6; Hölters-AktG (2017), § 3, Rn. 6). Größenabhängige Erleichterungen bestehen für kleine börsennotierte KapG i. S. d. § 267 Abs. 1, die von der Angabepflicht befreit sind (vgl. § 288 Abs. 1 Nr. 1); ebenfalls sind börsennotierte Kleinst-KapG i. S. d. § 264a von der Angabepflicht befreit (vgl. § 267a Abs. 2). Eine Befreiung von der Angabepflicht besteht zudem für den Anhang eines (freiwilligen) IFRS-EA nach § 325 Abs. 2a.
Rn. 531
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Die zusätzliche Berichtspflicht besteht nur für Anteile an UN, die dazu bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb durch Herstellung einer dauernden Verbindung zu jenen UN zu dienen (vgl. § 271 Abs. 1 Satz 1). Sofern also eine Beteiligung an einer großen KapG z. B. mit der Absicht einer baldigen Weiterveräußerung erworben wurde, fällt diese Beteiligung nicht in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift.
Rn. 532
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Wann eine Beteiligung an einer großen KapG vorliegt, bestimmt sich nach § 267 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 (vgl. im Einzelnen HdR-E, HGB § 267). Es ist zu beachten, dass eine KapG stets als große KapG gilt, wenn sie einen organisierten Markt i. S. v. § 2 Abs. 11 WpHG durch von ihr ausgegebene Wertpapiere i. S. d. § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG in Anspruch nimmt oder die Zulassung zu einem derartigen Markt beantragt hat (vgl. § 267 Abs. 3 Satz 2). Anzugeben sind Beteiligungen an AG, KGaA und GmbH (vgl. auch ADS (2001), § 285, Rn. 41; Beck Bil-Komm. (2020), § 285 HGB, Rn. 420). Im Unterschied zu § 271 Abs. 1, in dem auf den tatsächlichen Anteilsbesitz abgestellt wird, stellt § 285 Nr. 11b auf den Stimmrechtsbesitz ab. Die Ermittlung des Anteils bemisst sich daher nicht an § 16 Abs. 2, sondern nach Abs. 3 AktG. Die Vorschriften nach § 16 Abs. 4 finden auch bei dieser Berechnung entsprechend Anwendung (vgl. ebenso ADS (2001), § 285, Rn. 40). Bei der Berechnung sind in ihrer Ausübung beschränkte Stimmrechte (z. B. gemäß § 134 Abs. 1 Satz 2 AktG) nicht zu berücksichtigen (vgl. so auch Beck Bil-Komm. (2020), § 285 HGB, Rn. 422).
Rn. 533
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Die Angabepflicht besteht, wenn das börsennotierte UN mehr als 5 % der Stimmrechte besitzt; der Besitz von genau 5 % ist deshalb nicht angabepflichtig. Bei der Ermittlung des Stimmrechtsanteils ist auf die Verhältnisse des berichtenden UN zum BilSt abzustellen (v...