BayObLG Beschluss vom 16.07.2004 - Verg 016/04, Verg 16/04

Leitsatz (amtlich)

1. Hat die Vergabekammer im Zeitpunkt des Erlasses ihrer Hauptsacheentscheidung über einen zuvor zulässig gestellten Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags noch nicht entschieden, so erledigt sich dieser.

2. Soweit im Beschwerdeverfahren ein Bedürfnis auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags besteht, gewährt § 121 GWB dem Auftraggeber ausreichenden Rechtsschutz, der es dem Beschwerdegericht auch ermöglicht, die Frist, die mit der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde verbunden ist, zu verkürzen.

Verfahrensgang

Vergabekammer Nordbayern (Beschluss vom 02.07.2004; Aktenzeichen 320.VK-3194-21/04)

Tenor

Auf Antrag der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 2.7.2004 in Ziff. 2. (Gestattung, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung zu erteilen) aufgehoben.

Gründe

I. Die Antragsgegnerin (Vergabestelle) schrieb für den Umbau eines Fußballstadions die Beschallungsanlagen im Offenen Verfahren nach § 3a Nr. 1 Buchst. a VOB/A Europaweit aus. Das Angebot der Antragstellerin lag nach der rechnerischen Prüfung hinter dem an erster Stelle liegenden Angebot der Beigeladenen. Die Antragstellerin meint, das Angebot der Beigeladenen erfülle nicht die Anforderungen der Ausschreibung; außerdem handle es sich um ein Unterangebot. Die Antragsgegnerin beabsichtigt nun, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Die Antragstellerin hat deshalb die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mit dem Ziel beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, auf ihr Angebot den Zuschlag zu erteilen oder jedenfalls das Vergabeverfahren nicht weiterzuführen und der Antragsgegnerin die Erteilung des Zuschlags an andere Bieter zu untersagen.

Die Vergabekammer hat nach Durchführung des Nachprüfungsverfahrens und nach mündlicher Verhandlung am 2.7.2004 den Nachprüfungsantrag abgelehnt und mit der abschließenden Entscheidung zugleich auf Antrag der Antragsgegnerin dieser gestattet, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung zu erteilen. Gegen den Beschluss der Vergabekammer richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 12.7.2004. Zugleich hat sie den Antrag gestellt, das Verbot des Zuschlags wiederherzustellen, hilfsweise bis zur Entscheidung über diesen Antrag das Verbot des Zuschlags vorläufig bis zur Entscheidung über den Antrag wiederherzustellen.

II.1. Der Antrag, das Verbot des Zuschlags wiederherzustellen, richtet sich gegen die Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung durch die Vergabekammer und ist als solcher gem. § 115 Abs. 2 S. 2 und S. 4 GWB statthaft und zulässig.

2. Die Entscheidung der Vergabekammer über die vorläufige Gestattung des Zuschlags ist ersatzlos aufzuheben. Denn wenn im Zeitpunkt des Erlasses der Hauptsacheentscheidung nach § 114 Abs. 1 GWB über den (zuvor zulässig) gestellten Eilantrag nach § 115 Abs. 2 S. 1 GWB noch nicht entschieden ist, so erledigt sich dieser (Boesen, Vergaberecht, § 115 GWB Rz. 22). Voraussetzung für eine Gestattung der Zuschlagserteilung ist nämlich, dass es überhaupt zu einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer kommt (Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 115 GWB Rz. 760), wie etwa typischerweise infolge einer Fristverlängerung nach § 113 Abs. 1 S. 2 GWB. Mit dem Erlass der Entscheidung durch die Vergabekammer besteht diese Gefahr nicht mehr. Wird mit der Sachentscheidung eine Gestattungsentscheidung nach § 115 Abs. 2 S. 1 GWB verbunden, kann der Zuschlag nach Ablauf von frühestens zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung erteilt werden. Damit regelmäßig identisch ist die Frist für die sofortige Beschwerde gegen die Hauptsacheentscheidung nach § 117 Abs. 1 GWB. Auf eine Verzögerung, die durch die Möglichkeit eröffnet ist, dass sich die Sperrwirkung durch Einlegung der sofortigen Beschwerde verlängert (§ 118 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GWB), kommt es nicht an (Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 115 GWB Rz. 760). Denn im Beschwerdeverfahren hat die Vergabestelle die in § 121 GWB vorgesehenen Möglichkeiten des vorläufigen Rechtsschutzes. Insoweit hätte der Senat auch grundsätzlich keine Bedenken, auf entsprechenden Antrag die Frist des § 118 Abs. 1 S. 2 GWB durch Gestattung des Zuschlags zu verkürzen (a.A. wohl OLG Naumburg NZBau 2001, 642). Im Hinblick auf den hohen Stellenwert eines effektiven Primärrechtsschutzes der Bieter wird ein solcher Antrag der Vergabestelle allerdings nur in seltenen Ausnahmefällen, zu denen der vorliegende nicht zählen dürfte, Erfolg versprechend sein (s. BayObLG VergabeR 2003, 368).

3. Der Senat stellt noch klar, dass durch seine Entscheidung lediglich die Wirkung des § 118 Abs. 1 GWB wiederhergestellt ist, also die aufschiebende Wirkung der am 12.7.2004 erhobenen sofortigen Beschwerde zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist gegen die Entscheidung der Vergabekammer vom 2.7.2004 entfällt und ein Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 118 Abs....