BGH Beschluss vom 07.12.2021 - EnVR 6/21

Entscheidungsstichwort (Thema)

Kapitalkostenaufschlag

Leitsatz (amtlich)

1. Die Vorgabe des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV in der bis zum 30. Juli 2021 geltenden Fassung (aF), § 6 Abs. 3 ARegV für die Dauer der dritten Regulierungsperiode nicht auf Kapitalkosten aus von 2007 bis 2016 erstmals aktivierte Investitionen von Verteilernetzbetreibern in betriebsnotwendige Anlagegüter anzuwenden, ist dahin zu verstehen, dass damit der Kapitalkostenabzug insgesamt, also einschließlich der Berücksichtigung der abnehmenden Werte von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen, ausgesetzt wird.

2. Anlagen im Bau sind bei der Ermittlung der fortgeführten Kapitalkosten beim Kapitalkostenabzug nach § 6 Abs. 3 ARegV im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode nicht als Bestandteil des Übergangssockels nach § 34 Abs. 5 ARegV aF zu werten, sondern mit null anzusetzen.

3. Der Begriff "Aufwand für Fremdkapitalzinsen" in § 6 Abs. 3 Sätze 2 und 3 ARegV aF ist im selben Sinne zu verstehen wie der Begriff "Fremdkapitalzinsen" in § 5 Abs. 2 StromNEV und umfasst auch den Zinsaufwand für Rückstellungen und für sonstige nicht zum betriebsnotwendigen Anlagevermögen gehörende fremdfinanzierte Vermögensbestandteile.

Normenkette

ARegV § 6 Abs. 3 Sätze 2-3, §§ 10a, 34 Abs. 5 S. 1 aF; StromNEV § 5 Abs. 2

Verfahrensgang

OLG Düsseldorf (Entscheidung vom 16.12.2020; Aktenzeichen VI-3 Kart 771/19 (V))

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Dezember 2020 aufgehoben.

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. Mai 2019 wird zurückgewiesen.

Die Betroffene trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur.

Gründe

Rz. 1

A. Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz.

Rz. 2

Mit Beschluss vom 16. Mai 2019 legte die Bundesnetzagentur die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen für die dritte Regulierungsperiode für das Netz der Betroffenen niedriger als von dieser beantragt fest. Bei der Berechnung des Kapitalkostenabzugs nach § 6 Abs. 3 ARegV setzte sie für die gesamte Dauer der dritten Regulierungsperiode die dem jeweiligen kalkulatorischen Restwert des Basisjahrs entsprechenden Werte der vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2016 vereinnahmten Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge an. Die im Basisjahr im Bau befindlichen Anlagen bewertete sie im Rahmen des Kapitalkostenabzugs mit null und bezog sie nicht in den Übergangssockel nach § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV ein. Den Aufwand für Fremdkapitalzinsen ermittelte die Bundesnetzagentur beim Kapitalkostenabzug nicht nach der Höhe (nur) der Darlehenszinsen, sondern auf Grundlage aller Arten von Zinsen einschließlich der Zinszuführungen zu Rückstellungen.

Rz. 3

Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Beschluss der Bundesnetzagentur aufgehoben und diese zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen wendet sich die Bundesnetzagentur mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

Rz. 4

B. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückweisung der Beschwerde.

Rz. 5

I. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Festlegung der Erlösobergrenzen sei hinsichtlich der Ermittlung des Kapitalkostenabzugs rechtsfehlerhaft erfolgt. Entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur sei bei der Ermittlung der fortgeführten Kapitalkosten nach § 6 Abs. 3 Satz 4 ARegV das Absinken der Werte der für Investitionen der Jahre 2007 bis 2016 vereinnahmten Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge bereits für die dritte Regulierungsperiode zu berücksichtigen. § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV beziehe sich nur auf Kapitalkosten aus Investitionen in betriebsnotwendige Anlagegüter, nicht auf vereinnahmte Ertragszuschüsse. Die Fixierung der Werte der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge widerspreche Sinn und Zweck der Übergangsregelung in § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV, die den Netzbetreibern einen sogenannten Übergangssockel als pauschales Budget zur Abmilderung etwaiger durch den Systemwechsel zum Kapitalkostenabgleich im Einzelfall entstehender Härten gewähren solle.

Rz. 6

Rechtsfehlerhaft habe die Bundesnetzagentur ferner beim Kapitalkostenabzug nach § 6 Abs. 3 ARegV Anlagen im Bau, die im Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2016 erstmals aktiviert worden seien, im Sachanlagevermögen der Betroffenen mit null angesetzt und damit nicht als Bestandteil des Übergangssockels nach § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV betrachtet. Bereits aus dem Wortlaut dieser Norm folge jedoch, dass sich die Aussetzung des Kapitalkostenabzugs auch auf Anlagen im Bau erstrecke, da diese zu den Anlagegütern des Basisjahrs gehörten, auf deren Wert § 34 Abs. 5 ARegV Bezug nehme. Das Vorgehen der Bundesnetzagentur sei auch nicht aus systematischen oder teleologischen Gründen zur Vermeidung einer sachwidrigen Doppelberücksichtigung von Anlagen im Bau sowohl in dem von § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV geregelten Übergangssockel als auch beim Kapitalkostenaufschlag nach § 10a ARegV gerechtfertigt.

Rz. 7

Schließlich sei zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinsaufwands beim Kapitalkostenabzug die Fremdkapitalzinsen nicht nur anhand des verzinslichen Fremdkapitals, sondern unter Einbeziehung der Aufwendungen für das Abzugskapital nach § 7 Abs. 2 StromNEV berechnet habe. Fremdkapitalzinsen im Sinne des § 6 Abs. 3 ARegV seien nicht in einem handelsbilanziellen Sinne zu verstehen, der sämtliche Zinsen und ähnliche Aufwendungen für handelsrechtlich als Fremdkapital zu bilanzierende Positionen erfasse. Vielmehr sei ein engeres kalkulatorisches Verständnis geboten, nach dem nur der auf der Aufnahme verzinslichen Fremdkapitals beruhende Aufwand erfasst werde. Dies folge aus der Systematik der in Zusammenhang mit dem Kapitalkostenabzug stehenden Normen sowie dem Normzweck des § 6 Abs. 3 ARegV.

Rz. 8

II. Diese Bewertung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Rz. 9

1. Die Erlösobergrenze wird gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 ARegV für jedes Kalenderjahr der gesamten Regulierungsperiode nach Maßgabe der §§ 5 bis 17, 19, 22 und 24 ARegV bestimmt. Zur Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen verweist § 6 Abs. 1 ARegV auf Vorschriften der Gas- und der Stromnetzentgeltverordnung. Diese Regelungen finden, wie der Senat bereits in anderem Zusammenhang entschieden hat (BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2019 - EnVR 58/18, RdE 2020, 78 Rn. 60 ff. - Normativer Regulierungsrahmen, und vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, juris Rn. 13 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II), auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 2. September 2021 (C-718/18, juris Rn. 112 ff.) weiterhin Anwendung. Zwar hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland Art. 41 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 6 Buchst. a und b der Richtlinie 2009/73/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG nicht ordnungsgemäß umgesetzt hat, weil § 24 Satz 1 EnWG der Bundesregierung unmittelbar bestimmte Zuständigkeiten überträgt, die nach dieser Richtlinie ausschließlich der Regulierungsbehörde vorbehalten sind. Die Unabhängigkeit, die der Regulierungsbehörde im Rahmen der durch Art. 41 der Richtlinie 2009/73/EG ausschließlich ihr übertragenen Aufgaben und Befugnisse verliehen wird, kann danach nicht durch Rechtsakte wie die von der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats auf der Grundlage von § 24 EnWG erlassenen Rechtsverordnungen beschränkt werden. Dies gilt auch für die auf der Grundlage von § 21a Abs. 6 EnWG erlassenen Regelungen der Anreizregulierungsverordnung sowie der Strom- und der Gasnetzentgeltverordnung. Gleichwohl sind diese Rechtsverordnungen weiterhin anwendbar, denn das Unionsrecht gebietet es nicht, eine Regelung des nationalen Rechts, die in Widerspruch zum Unionsrecht steht, als rechtsungültig anzusehen; es besteht vielmehr ein Anwendungsvorrang des Unionsrechts (vgl. EuGH, NZA 2019, 27 Rn. 33 f. - Minister for Justice and Equality; BVerfGE 126, 286 Rn. 53, jew. mwN).

Rz. 10

Angesichts der durch das Unionsrecht geforderten Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur von externen Weisungen anderer öffentlicher oder privater Stellen sind die Vorschriften der Anreizregulierungsverordnung sowie der Strom- und der Gasnetzentgeltverordnung jedoch wo auch immer möglich und bis zu der den Gerichten durch den Willen des nationalen Gesetzgebers gezogenen Grenze im Sinne einer Gewährleistung und Sicherung dieser Unabhängigkeit auszulegen (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, juris Rn. 15 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vgl. auch BGH, RdE 2020, 78 Rn. 60 ff. mwN - Normativer Regulierungsrahmen). Eine gerichtliche Überprüfung erfolgt in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (BGH, RdE 2020, 78 Rn. 60 ff., 70 ff. - Normativer Regulierungsrahmen) daher im Grundsatz nur noch in Bezug auf den nach diesen Maßstäben fortgeltenden nationalen Regulierungsrahmen sowie anhand unionsrechtlicher Vorgaben (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, juris Rn. 15 mwN - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

Rz. 11

2. Vor diesem Hintergrund hält die Beurteilung des Beschwerdegerichts, die Bundesnetzagentur habe bei der Ermittlung der Kapitalkosten zu Unrecht für Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge, die auf im Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2016 erstmals aktivierte betriebsnotwendige Anlagegüter entfallen, für die Dauer der gesamten Regulierungsperiode den kalkulatorischen Restwert des Basisjahres angesetzt, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Vielmehr steht das Vorgehen der Bundesnetzagentur mit § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV in Einklang, wobei im Ergebnis dahinstehen kann, ob im Streitfall § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV in der vom 17. September 2016 bis zum 30. Juli 2021 oder in der seit dem 31. Juli 2021 geltenden Fassung (nachfolgend: aF und nF) Anwendung findet.

Rz. 12

a) Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge werden bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 StromNEV mit dem Wert des Basisjahrs als Abzugskapital angesetzt und mindern so den Wert des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, dessen Höhe die Grundlage für die kalkulatorische Verzinsung und damit für die Kapitalkosten ist. Nach den für die ersten beiden Regulierungsperioden geltenden Vorgaben der Anreizregulierungsverordnung für die Festlegung der Kapitalkosten wurde eine während der Regulierungsperiode eintretende Wertminderung weder beim betriebsnotwendigen Eigenkapital noch beim Abzugskapital berücksichtigt. Erstmals durch das mit § 6 Abs. 3 ARegV für die dritte Regulierungsperiode neu eingeführte Instrument des Kapitalkostenabzugs wirkt sich die Wertentwicklung des Anlagekapitals während der Regulierungsperiode auf die Höhe der Kapitalkosten und damit die Höhe der Erlösobergrenzen aus. Gleiches gilt für den in § 6 Abs. 3 Satz 4 ARegV genannten Teil des Abzugskapitals, nämlich die auf die kalkulatorischen Restbuchwerte der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Ausgangsniveaus entfallenden Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge. Während die Wertminderungen der betriebsnotwendigen Anlagegüter zu einer Reduzierung der Verzinsungsbasis und damit der in die Erlösobergrenze einfließenden Kapitalkosten führen, hat die Berücksichtigung der - abschreibungsbedingten - Wertminderung von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen während der Regulierungsperiode beim Kapitalkostenabzug positive Auswirkungen für die Netzbetreiber, da auf diese Weise der - fortgeschriebene - Abzugsbetrag gemindert wird. Dies folgt aus dem Umstand, dass Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge bereits im Ausgangsniveau mittelbar die Kapitalkosten reduzieren.

Rz. 13

Außerhalb des Regelungsbereichs des Kapitalkostenabzugs nach § 6 Abs. 3 ARegV ist eine Berücksichtigung der Wertentwicklung von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen bei der Bemessung der Kapitalkosten nicht vorgesehen. Sinkende Werte von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen können die Erlösobergrenze während der Regulierungsperiode also nur über § 6 Abs. 3 ARegV beeinflussen.

Rz. 14

b) Die Bundesnetzagentur hat die in § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF enthaltene Vorgabe, § 6 Abs. 3 ARegV für die Dauer der dritten Regulierungsperiode nicht auf Kapitalkosten aus von 2007 bis 2016 erstmals aktivierten Investitionen von Verteilernetzbetreibern in betriebsnotwendige Anlagegüter anzuwenden, zutreffend dahin verstanden, dass damit das Institut des Kapitalkostenabzugs insgesamt, also einschließlich der Berücksichtigung der abnehmenden Werte von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen, ausgesetzt werden soll. Dies folgt aus der Auslegung dieser Normen nach Wortlaut und Systematik, nach der Entstehungsgeschichte sowie ihrem Sinn und Zweck.

Rz. 15

aa) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts und der Beschwerdeführerin sprechen bereits der Wortlaut der in § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF getroffenen Übergangsregelung und die aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 3 ARegV hervorgehende Funktionsweise des Kapitalkostenabzugs dafür, dass Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge, die auf von 2007 bis 2016 erstmals aktivierte Investitionen in betriebsnotwendige Anlagegüter entfallen, im Rahmen der Ermittlung der Kapitalkosten für alle Jahre der dritten Regulierungsperiode mit den kalkulatorischen Restwerten des Basisjahres anzusetzen sind.

Rz. 16

(1) Nach § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF ist § 6 Abs. 3 ARegV für die Dauer der dritten Regulierungsperiode nicht anzuwenden auf Kapitalkosten aus Investitionen für Investitionszuschüsse von Verteilernetzbetreibern in betriebsnotwendige Anlagegüter, die im Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis einschließlich 31. Dezember 2016 erstmals aktiviert wurden. Damit bezieht sich die Vorschrift dem klaren Wortlaut nach auf sämtliche in § 6 Abs. 3 ARegV geregelten Elemente des Kapitalkostenabzugs.

Rz. 17

(a) § 6 Abs. 3 Satz 1 ARegV bestimmt, dass die Regulierungsbehörde vor Beginn der Regulierungsperiode für jedes Jahr der Regulierungsperiode den Kapitalkostenabzug nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 und der Anlage 2a ermittelt. Nach Satz 2 sind Kapitalkosten im Sinne des Kapitalkostenabzugs nach Satz 1 die Summe der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und des Aufwandes für Fremdkapitalzinsen. Satz 3 sieht vor, dass sich der Kapitalkostenabzug aus den im Ausgangsniveau nach den Absätzen 1 und 2 enthaltenen Kapitalkosten im Basisjahr abzüglich der fortgeführten Kapitalkosten im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode ergibt. Die fortgeführten Kapitalkosten werden gemäß Satz 4 unter Berücksichtigung der im Zeitablauf sinkenden kalkulatorischen Restbuchwerte der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 1 und 2 sowie der im Zeitablauf sinkenden Werte der hierauf entfallenden Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse ermittelt. Durch den Kapitalkostenabzug werden somit in jedem Jahr der Regulierungsperiode die für das Ausgangsniveau ermittelten Kapitalkosten um einen Betrag reduziert, der sich aus der Differenz zwischen den Kapitalkosten des Ausgangsniveaus und den fortgeführten Kapitalkosten errechnet. Die Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse werden dabei (nur) insoweit berücksichtigt, als das - abschreibungsbedingte - Sinken ihrer Werte die fortgeführten Kapitalkosten erhöht, was in den Jahren der Regulierungsperiode im Ergebnis jeweils einen geringeren Kapitalkostenabzug zur Folge hat.

Rz. 18

Mit der Formulierung "hierauf entfallende" Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse ist zudem klargestellt, dass Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse nicht pauschal in ihrer Gesamtheit, sondern vielmehr in ihrem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang zu Investitionen in (bestimmte) betriebsnotwendige Anlagegüter berücksichtigt werden. Aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 3 ARegV und dem dort beschriebenen Mechanismus des Kapitalkostenabzugs folgt somit, dass die in Satz 4 angeordnete Berücksichtigung des Sinkens der Werte der Baukostenzuschüsse und der Netzanschlusskostenbeiträge nur dann und soweit zum Tragen kommt, wenn und wie ein Kapitalkostenabzug erfolgt.

Rz. 19

(b) Diese Funktionsweise des Kapitalkostenabzugs wirkt sich auf die Reichweite des in § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF geregelten Anwendungsausschlusses aus: Sind die sinkenden Werte der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge nur ein Rechnungsposten innerhalb des Kapitalkostenabzugs, so werden auch sie im (zeitlichen) Anwendungsbereich des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF von der Bestimmung erfasst, dass § 6 Abs. 3 ARegV keine Anwendung auf Kapitalkosten aus Investitionen von Verteilernetzbetreibern in betriebsnotwendige Anlagegüter findet. Da für die im Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis einschließlich 31. Dezember 2016 erstmals aktivierten Anlagegüter die Entwicklung der Kapitalkosten des Basisjahrs während der Regulierungsperiode außer Betracht bleibt und ein Kostenabzug von vornherein nicht vorgenommen wird, sind notwendig auch diejenigen Positionen unbeachtlich, die (erst) bei der Ermittlung der Höhe des Abzugsbetrags zum Tragen kommen. Das gilt auch für das Sinken der Werte von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen, die für die im Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis einschließlich 31. Dezember 2016 erstmals aktivierten Anlagegüter und Investitionen vereinnahmt wurden.

Rz. 20

(2) Das Beschwerdegericht beruft sich für seine gegenteilige Ansicht zu Unrecht auf den Wortlaut des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF und dessen systematischen Zusammenhang mit § 6 Abs. 3 ARegV und § 7 StromNEV.

Rz. 21

(a) Es meint, der Aussetzungsbefehl des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF betreffe nicht die Berücksichtigung des Sinkens der Werte von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen bei den Kapitalkosten, da er dem Wortlaut nach allein auf Kapitalkosten bezogen sei, nicht jedoch auf Abzugsposten. Der Begriff der Kapitalkosten sei in § 6 Abs. 3 Satz 2 ARegV definiert; Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge seien dort nicht enthalten, sondern würden erst in § 6 Abs. 3 Satz 4 ARegV genannt. Die Kapitalkosten würden somit für den Zweck des Kapitalkostenabzugs eigenständig und nicht nach Maßgabe der §§ 5 bis 8 StromNEV bestimmt, so dass auch § 7 StromNEV für die Definition der Kapitalkosten im Sinne des Kapitalkostenabzugs nicht heranzuziehen sei. Dass § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF auf den gesamten Absatz 3 des § 6 ARegV verweise, stehe dieser Betrachtung nicht entgegen.

Rz. 22

(b) Diese Begründung übersieht, dass die Berücksichtigung des Sinkens der Restwerte der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge nach dem Wortlaut und der Binnensystematik des § 6 Abs. 3 ARegV integraler Bestandteil des Kapitalkostenabzugs ist und dass sich die sinkenden Werte der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge daher auf die Kapitalkosten von vornherein nur dann auswirken können, wenn und soweit überhaupt ein Kapitalkostenabzug erfolgt. Denn wie ausgeführt (vgl. oben Rn. 17), werden sie gemäß § 6 Abs. 3 Satz 4 ARegV bei den fortgeführten Kapitalkosten erhöhend berücksichtigt und mindern dadurch den Kapitalkostenabzug nach § 6 Abs. 3 Satz 3 ARegV. Die Anreizregulierung sieht jedoch weder nach dem Wortlaut noch nach der Systematik des § 6 Abs. 3 ARegV eine Beachtung der sinkenden Werte von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen als eigenständigen "Kapitalkostenaufschlag" vor, der unabhängig neben dem in § 6 Abs. 3 ARegV geregelten Kapitalkostenabzug steht und daher von der Übergangsregelung in § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF ausgenommen ist. Insofern kommt dem Umstand, dass § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF für die Dauer der dritten Regulierungsperiode die gesamte Regelung des § 6 Abs. 3 ARegV für die Kapitalkosten für unanwendbar erklärt, die auf die zwischen 2007 und 2016 aktivierten Anlagegüter entfallen, entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts Bedeutung zu.

Rz. 23

(3) Eine abweichende Beurteilung kann weder die Berufung auf eine - angeblich - gegenüber den Regelungen der Strom- und Gasnetzentgeltverordnung eigenständige Definition der "Kapitalkosten im Sinne des Kapitalkostenabzugs" noch die Erwägung rechtfertigen, Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge könnten im Rahmen des § 6 Abs. 3 ARegV nicht als negative Kapitalkosten qualifiziert werden. Denn unabhängig von der Art seiner Ermittlung bleibt der Ausgangsbetrag der Kapitalkosten immer unverändert, wenn ein Kapitalkostenabzug gar nicht stattfindet. Ebenso wenig können sich in diesem Fall Differenzen bei der Einordnung verschiedener Faktoren zur Ermittlung des Kapitalkostenabzugsbetrags auswirken.

Rz. 24

Gleiches gilt für das Argument, dass Kapitalkosten aus aktivierten Investitionen in betriebsnotwendige Anlagegüter nur die sich aus den aktivierten Restbuchwerten des Sachanlagevermögens ergebenden kalkulatorischen Kosten und nicht die passivierten Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge seien. Dieses wirkt sich nach den vorstehenden Ausführungen ebenso wenig auf die Behandlung der auf zwischen 2007 und 2016 aktivierte betriebsnotwendige Anlagegüter entfallenden Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge durch § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF aus wie der Umstand, dass diese im Kontext der Netzregulierung als Abzugskapital, nicht als "negative Kosten", bezeichnet werden. Entscheidend für die Streitfrage ist allein, dass Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge nach der Systematik des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV nur dann und insoweit berücksichtigt werden können, wie der in § 6 Abs. 3 ARegV vorgesehene Abzug von Kapitalkosten erfolgt.

Rz. 25

Auch die Überlegung, dass sich die in § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF geregelte Nichtanwendung des § 6 Abs. 3 ARegV nur auf die ausdrücklich genannten "Kapitalkosten aus Investitionen" beziehe, sodass eine Erstreckung auch auf die in diesem Zeitraum vereinnahmten Ertragszuschüsse bereits nach dem Wortlaut des § 34 Abs. 5 ARegV aF nicht geboten sei, und dass § 6 Abs. 3 Satz 4 ARegV an den Begriff der "fortgeführten Kapitalkosten" und damit an einen anderen Begriff als den der Kapitalkosten anknüpfe, tragen nicht. Sie übersehen ebenfalls, dass § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF nach seinem klaren Wortlaut die Anwendung des gesamten § 6 Abs. 3 ARegV ausschließt und dass damit auch die bei den fortgeführten Kapitalkosten in Satz 4 adressierte Wertentwicklung der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge insoweit nicht berücksichtigt werden kann.

Rz. 26

bb) Die Annahme des Beschwerdegerichts und der Beschwerdeführerin, die Wertverluste von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen, die für in den Jahren 2007 bis 2016 erfolgte Investitionen der Netzbetreiber in Anlagegüter vereinnahmt wurden, müssten bereits in der dritten Regulierungsperiode kapitalkostenerhöhend berücksichtigt werden, findet zudem weder in der Entstehungsgeschichte des § 34 Abs. 5 ARegV aF und des § 6 Abs. 3 ARegV eine Stütze noch in den Begründungen, die sich aus den Materialien zu der im Jahr 2016 vorgenommenen Änderung der Anreizregulierungsverordnung ergeben. Im Gegenteil sprechen diese dafür, dass eine Berücksichtigung der Wertentwicklung von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen ausschließlich innerhalb des Kapitalkostenabzugs erfolgen, also nicht in Betracht kommen sollte, wenn und soweit ein solcher nicht stattfindet.

Rz. 27

(1) Im ersten Entwurf zur Neuregelung des § 6 ARegV und zur Einführung des neuen Instruments des Kapitalkostenabzugs in dessen Absatz 3 waren die Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge noch nicht berücksichtigt (vgl. den Entwurf der Bundesregierung für die Zweite Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung vom 2. Juni 2016, BR-Drucks. 296/16, S. 3). Erst durch den Beschluss des Bundesrates zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung vom 8. Juli 2016 wurden in § 6 Abs. 3 Satz 4 ARegV die Wörter "sowie der im Zeitablauf sinkenden Werte der hierauf entfallenden Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse" hinzugefügt (vgl. BR-Drucks. 296/16 [Beschluss], S. 1). Zur Begründung dieser Ergänzung wurde ausgeführt, in die Ermittlung des Kapitalkostenabzugs müssten neben den Veränderungen der Vermögenswerte die sich gleichermaßen ändernden Verbindlichkeiten eingehen. Da andernfalls die Erlöse durch den Kapitalkostenabzug zu stark abgesenkt würden, solle insbesondere eine Grundlage dafür geschaffen werden, dass Baukostenzuschüsse Berücksichtigung fänden, die über 20 Jahre ertragswirksam aufgelöst würden (vgl. BR-Drucks. 296/16 [Beschluss], S. 2).

Rz. 28

Die Genese des § 6 Abs. 3 ARegV und die Begründung der Berücksichtigung von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen in dessen Anwendungsbereich belegen, dass diese (nur) eine Position bei der Berechnung des Kapitalkostenabzugs darstellen. Sie sind mithin Bestandteil dieses Instruments und stehen bei der Ermittlung der für die Erlösobergrenze maßgeblichen Kapitalkosten nicht eigenständig neben dem Kapitalkostenabzug.

Rz. 29

(2) Aus der Entwicklung der Regelung des § 34 Abs. 5 ARegV ergibt sich nichts anderes. Die Einfügung dieser Vorschrift wurde im ursprünglichen Entwurf der Zweiten Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung damit begründet, dass sie eine Übergangsregelung für die vorübergehende Beibehaltung des bisherigen positiven Sockeleffekts für Investitionen in die Netze enthalte und den Systemübergang für Investitionen aus den ersten beiden Regulierungsperioden erleichtern solle. Zur Vermeidung individueller Härtefälle werde der Sockeleffekt für die genannten Anlagegüter für eine Regulierungsperiode beibehalten (vgl. BR-Drucks. 296/16, S. 49). In den späteren Stadien des Gesetzgebungsverfahrens erfolgten weder Änderungen am Normtext noch ergänzende erläuternde Ausführungen zu Inhalt und Bedeutung der Vorschrift. Auch finden sich keine Erklärungen dazu, ob und gegebenenfalls welche Auswirkungen die Ergänzung der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge in § 6 Abs. 3 ARegV auf die in § 34 Abs. 5 ARegV geregelte begrenzte Aussetzung des Kapitalkostenabzugs haben.

Rz. 30

Insofern ist der Normhistorie, wie das Beschwerdegericht zutreffend feststellt, zwar nicht zu entnehmen, dass § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF eine Fixierung von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen auf den Wert des Basisjahres ausdrücklich gebietet. Sie lässt aber ebenso wenig darauf schließen, dass der Verordnungsgeber im sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF die Wertentwicklung von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen während der dritten Regulierungsperiode für die Bestimmung der Erlösobergrenzen berücksichtigt wissen wollte, obwohl die Wertentwicklung der entsprechenden Anlagegüter selbst während dieser Zeit nicht in die Erlösobergrenze einfloss. Gleiches gilt für den Einwand, dass in den Materialien zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung kein Hinweis auf eine Aussetzung der Berücksichtigung der Wertentwicklung von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen für die dritte Regulierungsperiode zu finden sei. Wie ausgeführt (vgl. oben Rn. 18), werden Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse nach der Systematik des § 6 Abs. 3 ARegV beim Kapitalkostenabzug nicht pauschal in ihrer Gesamtheit, sondern vielmehr bezogen auf Investitionen in betriebsnotwendige Anlagegüter in bestimmten Jahren berücksichtigt. Da danach eine Einbeziehung der sich weiterentwickelnden Werte der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge in den Kapitalkostenabzug nur insoweit erfolgen kann, wie auch die Anlagegüter, auf die sie bezogen sind, in den Kapitalkostenabzug Eingang finden, war eine Erläuterung der Reichweite des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF im Zusammenhang mit der in § 6 Abs. 3 Satz 4 ARegV vorgenommenen Ergänzung nicht erforderlich und aus diesem Grund auch nicht zu erwarten. Erst recht bestand keine Veranlassung, Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge in der Übergangsregelung des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF ausdrücklich zu erwähnen.

Rz. 31

(3) Angesichts des klaren Wortlauts und der klaren Struktur der Übergangsregelung lässt sich auch aus ihrem in der Verordnungsbegründung genannten Ziel, den "positiven Sockeleffekt" beizubehalten, nicht herleiten, dass nur die aktivierten Restbuchwerte der betriebsnotwendigen Anlagegüter über die dritte Regulierungsperiode eingefroren werden sollten, um den Netzbetreibern einen Ausgleich für den Systemwechsel zu gewähren.

Rz. 32

cc) Sinn und Zweck des § 34 Abs. 5 ARegV aF gebieten entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ebenfalls keine abweichende Auslegung.

Rz. 33

(1) Zwar hat das Beschwerdegericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen, dass § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF eine Ausnahmeregelung darstellt, die während der dritten Regulierungsperiode einen pauschalen Ausgleich zu Gunsten der Netzbetreiber für potenzielle Härtefälle vorsieht, die aus der Systemumstellung vom Kapitalkostensockel zum Kapitalkostenabgleich resultieren können. Es hat auch zutreffend ausgeführt, dass es für die Anwendung der Norm nicht darauf ankommt, ob und in welcher Höhe der einzelne Netzbetreiber durch den Systemwechsel tatsächlich nachteilige Auswirkungen erfährt. Daraus folgt jedoch nicht, dass schon während der dritten Regulierungsperiode bei der Festlegung der Kapitalkosten das Absinken der Werte von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen zu berücksichtigen wäre. Vielmehr ergibt sich aus der Begründung des Verordnungsentwurfs, dass den Netzbetreibern nur der "bisherige" positive Sockeleffekt für die zwischen 2007 und 2016 aktivierten Anlagegüter vorübergehend erhalten bleiben soll.

Rz. 34

(2) Für die Annahme, dass den Netzbetreibern in der Übergangszeit eine über die Gewährung eines dem bisherigen Kapitalkostensockel entsprechenden Übergangssockels hinausgehende "Begünstigung" gewährt werden sollte, bietet die Verordnungsbegründung keine Grundlage.

Rz. 35

(a) Der bisherige Kapitalkostensockel, der sich aus der Fortgeltung der Basisjahrwerte sowohl des Anlagekapitals als auch des Abzugskapitals über die gesamte Regulierungsperiode ergab, resultierte ebenfalls nicht nur aus dem für die Netzbetreiber positiven Umstand, dass die sinkenden Werte der Anlagegüter während der Regulierungsperiode bei den Kapitalkosten unberücksichtigt blieben. Vielmehr war er verbunden mit dem Negativeffekt, dass das Sinken der Werte des Abzugskapitals im Zeitablauf während der Regulierungsperiode keinen Eingang in die Festlegung der Kapitalkosten fand. Da die Werte der Baukostenzuschüsse und der Netzanschlusskostenbeiträge jedoch deutlich geringer sind als die Werte der Anlagegüter, hat dieser Negativeffekt den Positiveffekt der Fortgeltung der Basisjahrwerte der Anlagegüter bei den Kapitalkosten nicht neutralisiert, sondern lediglich gedämpft.

Rz. 36

(b) Derselbe Effekt tritt im Anwendungsbereich des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF ein, wenn man die Vorschrift in dem bereits dargelegten, von der Bundesnetzagentur vertretenen Sinn versteht. Auch hier erhalten die Netzbetreiber bei den Kapitalkosten für die Investitionen in den Bestand der im genannten Zeitraum aktivierten betriebsnotwendigen Anlagegüter einen gleichbleibenden "Sockelbetrag", der höher ist als der Kapitalkostenbetrag, der sich bei Anwendung des Kapitalkostenabzugs nach § 6 Abs. 3 ARegV ergäbe. Würde man hingegen die Wertentwicklung bei Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen bei gleichzeitiger Fixierung der Basisjahrwerte der Anlagegüter bei der Berechnung der Kapitalkosten berücksichtigen, hätte dies sogar eine Erhöhung der Kapitalkosten zur Folge. Es käme also zu einer über die Beibehaltung des bisherigen Sockeleffekts hinausgehenden Begünstigung der Netzbetreiber.

Rz. 37

(c) Die Entstehungsgeschichte der Verordnung belegt nicht, dass mit der Übergangsregelung entgegen dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang von § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF und § 6 Abs. 3 ARegV eine solche "Mehrbegünstigung" der Netzbetreiber beabsichtigt war. Durch die erst nachträglich in § 6 Abs. 3 ARegV eingefügte Berücksichtigung der Wertentwicklung von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen wurde die Wirkungsweise des neu in die Anreizregulierungsverordnung aufgenommenen Instruments des Kapitalkostenabzugs zugunsten der Netzbetreiber abgemildert. Soweit der Kapitalkostenabzug vorübergehend noch nicht zur Anwendung kam, konnte sich aber von vornherein weder auswirken, dass - wie im ursprünglichen Verordnungsentwurf vorgesehen - die Wertentwicklung der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge unberücksichtigt blieb, noch dass diese Entwicklung - wie in der überarbeiteten Fassung angelegt - zu berücksichtigen war. Der Verordnungsgeber hatte daher keine Veranlassung, einen Bezug zwischen der im Beschlussverfahren vorgenommenen Änderung in § 6 Abs. 3 Satz 4 ARegV und der unveränderten Übergangsregelung in § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF herzustellen.

Rz. 38

Zudem war dem Verordnungsgeber durchaus bewusst, dass den wirtschaftlichen Interessen der Netzbetreiber die Interessen der Netzkunden gegenüberstehen, die miteinander in Ausgleich zu bringen sind. So hat er ausdrücklich klargestellt, dass eine Ausweitung der mit der Gewährung des "Übergangssockels" während der dritten Regulierungsperiode verbundenen Begünstigung der Netzbetreiber über diesen Zeitraum oder diese Anlagen hinaus nicht möglich sei, da dies zu einer ungerechtfertigten Mehrbelastung der Netzkunden führen würde (BR-Drucks. 296/16, S. 49).

Rz. 39

(3) Danach widerspricht die von der Bundesnetzagentur vorgenommene "Fixierung" der Werte der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge im Rahmen der Kapitalkostenbestimmung entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts und der Betroffenen nicht der mit der temporären Aussetzung des Kapitalkostenabzugs verfolgten Absicht, den Netzbetreibern einen Vorteil zu verschaffen. Auch bei Nichtberücksichtigung der abschreibungsbedingt sinkenden Werte der Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse wird ein finanzieller Übergangssockel gebildet und so die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung - im Vergleich zu einer uneingeschränkten Anwendung des Kapitalkostenabzugs nach § 6 Abs. 3 ARegV - zugunsten der Netzbetreiber gezielt erhöht. Diese erhalten dadurch das vom Verordnungsgeber intendierte Budget zum Ausgleich individueller Lasten, die sich als Folge des Systemwechsels einstellen können. Es trifft also nicht zu, dass die Netzbetreiber, wie das Beschwerdegericht und die Beschwerdeführerin meinen, durch die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur schlechter gestellt werden, als sie ohne die Übergangsregelung stünden. Vielmehr wird ihnen lediglich eine - vom Verordnungsgeber nicht beabsichtigte - darüber hinausgehende Begünstigung versagt, wenn in der Übergangszeit beim Kapitalkostenabzug die Abschreibungen für Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge aus dem Zeitraum von 2007 bis 2016 noch nicht berücksichtigt werden. Da während der dritten Regulierungsperiode vereinnahmte Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge nur als Rechenpositionen im Kapitalkostenaufschlag erfasst und als Abzugsposten bei den Kapitalkosten berücksichtigt werden, für die die Übergangsregelung in § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF nicht gilt, kommt es auch nicht zu einer künstlichen Überhöhung des Abzugskapitals.

Rz. 40

Unerheblich ist insoweit, dass Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge nicht notwendig auf konkrete Investitionen bezogen sind, sondern auch pauschal berechnet werden können, und dass daher ein unmittelbarer (rechtlicher) Zusammenhang mit konkreten Investitionen und Aktivierungsjahren nicht besteht. Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge stehen jedenfalls immer in einem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit Investitionen der Netzbetreiber. Nichts anderes bringt die Anreizregulierungsverordnung mit der in § 6 Abs. 3 Satz 4 ARegV gewählten Formulierung der "hierauf entfallenden" Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse zum Ausdruck.

Rz. 41

c) Auch nach der seit dem 31. Juli 2021 geltenden Neuregelung des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV sind Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge, die für zwischen dem 1. Januar 2007 und dem 31. Dezember 2016 aktivierte Investitionen in betriebsnotwendige Anlagegüter vereinnahmt wurden, für die Dauer der gesamten Regulierungsperiode mit dem kalkulatorischen Restwert des Basisjahres anzusetzen. In § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV nF ist nunmehr ausdrücklich geregelt, dass § 6 Abs. 3 ARegV sowohl hinsichtlich der entsprechenden Kapitalkosten als auch hinsichtlich der hierauf entfallenden Baukostenzuschüsse, Netzanschlusskostenbeiträge und Sonderposten für Investitionszuschüsse für die Dauer der dritten Regulierungsperiode keine Anwendung findet. Damit hat die nunmehr geltende Fassung des § 34 Abs. 5 ARegV denselben Regelungsgehalt wie seine - von Bundesnetzagentur und Beschwerdegericht angewandte - Vorgängerfassung. Es handelt sich mithin - wovon auch der Verordnungsgeber ausgegangen ist, der als Zweck der Neufassung die "Klarstellung verschiedener Aspekte" genannt hat (vgl. die Begründung des Beschlusses des Bundesrates vom 25. Juni 2021 betreffend die Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung und der Stromnetzentgeltverordnung, BR-Drucks. 405/21 [Beschluss], S. 2) - um eine rein deklaratorische Neuregelung, die auch dann verfassungsrechtlich unbedenklich ist, wenn sie sich auf Sachverhalte in der Vergangenheit bezieht, weil sie keinen materiell rückwirkenden Charakter hat (vgl. BVerfGE 135, 1 Rn. 44 ff. mwN). Die von der Betroffenen aufgeworfene Frage, ob § 34 Abs. 5 ARegV nF echte oder unechte Rückwirkung entfaltet und welche Folgen sich daraus gegebenenfalls ergeben würden, stellt sich daher im Streitfall nicht.

Rz. 42

3. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht ferner beanstandet, dass die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der fortgeführten Kapitalkosten im Rahmen des Kapitalkostenabzugs nach § 6 Abs. 3 ARegV Anlagen im Bau im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode mit null angesetzt und damit nicht als Bestandteil des Übergangssockels nach § 34 Abs. 5 ARegV gewertet hat. Auch dies war unter Geltung von § 34 Abs. 5 ARegV aF nicht anders, so dass es keiner Entscheidung bedarf, ob sich die Rechtslage im Streitfall bereits nach der seit 31. Juli 2021 geltenden Neufassung des § 34 Abs. 5 ARegV richtet, die Anlagen im Bau ausdrücklich aus ihrem Anwendungsbereich ausnimmt.

Rz. 43

a) Allerdings hat das Beschwerdegericht zutreffend festgestellt, dass im Wortlaut des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF eine unterschiedliche Behandlung von fertiggestellten Anlagen und im Basisjahr im Bau befindlichen Anlagen nicht angelegt ist. Anlagen im Bau sind - als solche - bereits vor ihrer Fertigstellung im Anlagevermögen des Netzbetreibers aktiviert. Sie beeinflussen über die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung die Kapitalkosten des Basisjahrs. Da die Übergangsregelung nicht nach der Art der Anlagegüter, sondern allein nach dem Zeitpunkt ihrer bilanziellen Aktivierung differenziert, sind die für das Basisjahr ermittelten Werte von Anlagen im Bau von der Übergangsregelung in § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF jedenfalls nicht ausdrücklich ausgenommen.

Rz. 44

b) Auch ergibt sich direkt weder aus der Systematik der ab September 2016 geltenden Regelungen der Anreizregulierungsverordnung noch aus deren Historie eine Behandlung der Anlagen im Bau beim Kapitalkostenabzug, die von den anderen in den ersten beiden Regulierungsperioden aktivierten betriebsnotwendigen Anlagegütern abweicht.

Rz. 45

c) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts erfordern jedoch Sinn und Zweck der Regelungen in § 6 Abs. 3, § 10a und § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF, dass die auf die Basisjahrwerte der bis Ende 2016 aktivierten Anlagen im Bau entfallenden Kapitalkosten vom Anwendungsbereich des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF ausgeschlossen werden, indem ihr Wert bei den fortgeführten Kapitalkosten im Rahmen des Kapitalkostenabzugs nach § 6 Abs. 3 ARegV ab dem ersten Jahr der dritten Regulierungsperiode mit null angesetzt wird. Da die entsprechenden Kapitalkosten im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode bereits über den Kapitalkostenaufschlag nach § 10a ARegV vollständig berücksichtigt werden, hat die Bundesnetzagentur § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF zu Recht einschränkend dahin ausgelegt, dass er auf Investitionen in Anlagen im Bau keine Anwendung findet.

Rz. 46

aa) Anlagen, die sich im Basisjahr noch in Bau befunden haben, können ab dem ersten Jahr der dritten Regulierungsperiode beim Kapitalkostenaufschlag nach § 10a ARegV als Zugänge im Anlagevermögen gemeldet werden und fließen dadurch in die Kapitalkosten ein. Das gilt, wie die Bundesnetzagentur unwidersprochen ausgeführt hat, nicht nur für die zwischenzeitlich in Betrieb genommenen und bilanziell aktivierten Anlagen, sondern auch für die weiterhin im Bau befindlichen Anlagen; diese gehen mit ihrem Buchwert im jeweiligen Jahr in den Kapitalkostenaufschlag ein. Da auf diese Weise der gesamte Bestand der Anlagen im Bau des Basisjahrs bei den Kapitalkosten bereits über den Kapitalkostenaufschlag berücksichtigt wird, hätte ihre Einbeziehung in den Übergangssockel des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF eine Doppelberücksichtigung zur Folge.

Rz. 47

bb) Eine solche Doppelberücksichtigung der Kapitalkosten von Anlagen im Bau würde zu einer Überkompensation der Netzbetreiber führen und wäre mit dem Sinn und Zweck des in § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF geregelten Übergangssockels nicht vereinbar. Diese Vorschrift ist daher im Wege der teleologischen Reduktion dahin auszulegen, dass sie auf Anlagen, die sich im Basisjahr in Bau befinden, keine Anwendung findet.

Rz. 48

(1) Maßgebend für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen, und unter denen keine einen unbedingten Vorrang vor einer anderen hat. Der Wortlaut der Vorschrift ist zwar Ausgangspunkt der Auslegung; unter Umständen wird aber erst im Zusammenhang mit Sinn und Zweck des Gesetzes oder anderen Auslegungsgesichtspunkten die im Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption deutlich, der sich der Richter nicht entgegenstellen darf. Die Eindeutigkeit der im Wege der Auslegung gewonnenen gesetzgeberischen Grundentscheidung wird nicht notwendig dadurch relativiert, dass der Wortlaut der einschlägigen Norm auch andere Deutungsmöglichkeiten eröffnet, soweit diese Deutungen offensichtlich eher fernliegen. Anderenfalls wäre es für den Gesetzgeber angesichts der Schwierigkeit, textlich Eindeutigkeit herzustellen, nahezu unmöglich, sein Regelungsanliegen gegenüber der Rechtsprechung über einen längeren Zeitraum durchzusetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 - II ZB 7/11, WM 2013, 1417 Rn. 27; BVerfG, NJW 2013, 1058 Rn. 66 mwN). Zu den anerkannten Auslegungsmethoden zählt auch die teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs einer Norm, die eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2001 - X ZR 134/00, BGHZ 149, 165, 174; Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 31; Beschluss vom 20. Februar 2014 - IX ZB 16/13, WM 2014, 571 Rn. 7; BVerfGE 88, 145 [juris Rn. 68]).

Rz. 49

(2) Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF erfüllt.

Rz. 50

(a) Mit der Regelung des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF sollte vermieden werden, dass die den Kapitalkosten zugrundeliegenden Restwerte der schützenswerten Investitionen der Netzbetreiber aus den ersten beiden Regulierungsperioden im Rahmen der fortgeführten Kapitalkosten durch die jährlichen Abschreibungen weiter reduziert werden, bevor die Verteilernetzbetreiber durch den - erst ab dem ersten Jahr der Regulierungsperiode greifenden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2020 - EnVR 59/19, RdE 2020, 404 Rn. 10 ff. - Kapitalkostenaufschlag I) - Kapitalkostenaufschlag für den Systemwechsel vom Budgetprinzip zum Kapitalkostenabgleich sicher kompensiert wären. Dadurch sollten potenzielle individuelle durch den Systemwechsel vom Budgetprinzip zum Kapitalkostenabgleich bedingte Härtefälle vermieden werden (vgl. BR-Drucks. 296/16, S. 49).

Rz. 51

Eine solches Risiko ist bei im Basisjahr in Bau befindlichen Anlagen ausgeschlossen, da diese - wie ausgeführt (vgl. oben Rn. 46) - über den Kapitalkostenaufschlag bereits im ersten Jahr der Regulierungsperiode vollständig in die Kapitalkosten einfließen und somit bei den Netzbetreibern keine finanzielle Lücke eintreten kann. Auch bei diesem Teil des Anlagevermögens besteht aber kein Bedarf für eine Erhöhung der Kapitalkosten durch eine doppelte Berücksichtigung dieser Positionen sowohl im Übergangssockel als auch im Kapitalkostenaufschlag. Damit fehlt es aber zugleich an der erforderlichen sachlichen Rechtfertigung einer entsprechenden Begünstigung der Netzbetreiber. Eine solche wäre, wie die Bundesnetzagentur zu Recht festgestellt hat, mit der Vorgabe des § 21 Abs. 2 EnWG kaum vereinbar, dass die Netzentgelte im Grundsatz auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet werden. Raum für eine doppelte Berücksichtigung von Kapitalkosten, die nur einmal anfallen können, und damit für eine willkürliche Erhöhung der Erlösobergrenze lässt diese gesetzliche Grundlage nicht. Dies gilt ungeachtet der - hier nicht erheblichen - Frage, ob bereits während der in der dritten Regulierungsperiode bestehenden Übergangsphase vor Einsetzen des Regelprogramms des Kapitalkostenabgleichs Systemkonformität hergestellt werden muss oder nicht.

Rz. 52

(b) Anlagen im Bau finden in der gesamten Dokumentation des Gesetzgebungsverfahrens zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung im Jahr 2016 keine Erwähnung. Es ist daher davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber übersehen hat, dass aufgrund der weiten Formulierung des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF nach dessen Wortlaut formal auch solche Anlagegüter als Bemessungsgrundlage für die Kapitalkosten in den Übergangssockel fallen, die - wie Anlagen im Bau - bereits während der dritten Regulierungsperiode im Rahmen des Kapitalkostenaufschlags vollumfänglich berücksichtigt werden. Für die vom Beschwerdegericht und der Betroffenen vertretene Auffassung, die "doppelte" Berücksichtigung der Anlagen im Bau bei der Ermittlung der Basis für die Kapitalkosten stelle sich nicht als ungerechtfertigter Vorteil, sondern als Folge eines bewussten zeitweiligen Nebeneinanders von Kapitalkostenabzug und Kapitalkostenaufschlag der beiden Kostenerfassungssysteme und gewollte Begünstigung dar, finden sich demgegenüber in den Materialien keine Anhaltspunkte. Somit ist von einer planwidrigen Unvollständigkeit der Verordnung auszugehen.

Rz. 53

(c) Im Sinne einer dem mutmaßlichen Willen sowohl des Verordnungs- als auch des Gesetzgebers des Energiewirtschaftsgesetzes entsprechenden Auslegung ist danach der Anwendungsbereich des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV aF dahin zu beschränken, dass die Bilanzwerte der Anlagen im Bau des Basisjahrs ab dem ersten Jahr der Regulierungsperiode bei den fortgeführten Kapitalkosten mit null angesetzt werden und die Kapitalkosten für diese Investitionen allein über den Kapitalkostenaufschlag nach § 10a ARegV Berücksichtigung finden.

Rz. 54

4. Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht schließlich angenommen, als Aufwand für Fremdkapitalzinsen könne beim Kapitalkostenabzug nach § 6 Abs. 3 ARegV allein der aus der Aufnahme verzinslichen Fremdkapitals resultierende Aufwand angesetzt werden, nicht jedoch der Aufwand für Rückstellungen. Vielmehr ist der Ansatz der Bundesnetzagentur, den Aufwand für Fremdkapitalzinsen in § 6 Abs. 3 Sätze 2 und 3 ARegV im selben Sinne zu verstehen wie die Fremdkapitalzinsen im Sinne des § 5 Abs. 2 StromNEV und dazu auch Zinsen für Rückstellungen zu rechnen, vor dem Hintergrund der Regelungen der Anreizregulierungsverordnung und der Stromnetzentgeltverordnung sowie des Energiewirtschaftsgesetzes nicht zu beanstanden. Dies gilt auch bei Zugrundelegung von § 6 Abs. 3 ARegV in der bis zum 30. Juli 2021 geltenden Fassung (fortan: aF). Daher kann auch hier dahinstehen, ob im Streitfall die am 31. Juli 2021 in Kraft getretene Neufassung der Anreizregulierungsverordnung Anwendung findet, die in § 6 Abs. 3 Satz 2 am Ende durch die Worte "gemäß § 5 Absatz 2 der Stromnetzentgeltverordnung und § 5 Absatz 2 der Gasnetzentgeltverordnung" ergänzt worden ist.

Rz. 55

a) Nach § 6 Abs. 3 Satz 1 ARegV aF ermittelt die Regulierungsbehörde vor Beginn der Regulierungsperiode für jedes Jahr der Regulierungsperiode den Kapitalkostenabzug nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 und der Anlage 2a. Gemäß Satz 2 dieser Vorschrift sind Kapitalkosten im Sinne des Kapitalkostenabzugs nach Satz 1 die Summe der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und des Aufwandes für Fremdkapitalzinsen. Satz 3 legt fest, dass sich der Kapitalkostenabzug aus den im Ausgangsniveau nach den Absätzen 1 und 2 enthaltenen Kapitalkosten im Basisjahr abzüglich der fortgeführten Kapitalkosten im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode ergibt.

Rz. 56

Die im Ausgangsniveau enthaltenen Kapitalkosten ihrerseits werden gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV nach den Vorschriften des jeweiligen Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung oder der Stromnetzentgeltverordnung ermittelt. Diese sehen jeweils in § 5 Abs. 2 vor, dass bei den aufwandsgleichen Kostenpositionen Fremdkapitalzinsen in ihrer tatsächlichen Höhe einzustellen sind, höchstens jedoch in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen. Zu den Fremdkapitalzinsen im Sinne des § 5 Abs. 2 StromNEV und des § 5 Abs. 2 GasNEV zählt dabei nach dem - in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigten - übereinstimmenden Verständnis der Parteien sämtlicher Zinsaufwand nach den Bewertungsvorschriften des Handelsgesetzbuchs, insbesondere derjenige für gemäß § 253 Abs. 2 HGB bei längerfristigen Rückstellungen vorzunehmende Abzinsungen.

Rz. 57

b) Diese Regelungen hat die Bundesnetzagentur zutreffend dahin verstanden, dass auch im Anwendungsbereich des Kapitalkostenabzugs nach § 6 Abs. 3 ARegV aF unter den Begriff der Fremdkapitalzinsen sämtliche Zinsen und ähnliche Aufwendungen fallen, die bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus gemäß § 5 Abs. 2 StromNEV erfasst werden, also insbesondere Zinsen für Rückstellungen.

Rz. 58

aa) Für diese Auslegung spricht bereits der Wortlaut der maßgeblichen Vorschriften. Beide Normen verwenden denselben Begriff der "Fremdkapitalzinsen", dem als solchem kein absolut feststehender Wortsinn zukommt, unter dem insbesondere nicht ausschließlich Darlehenszinsen zu verstehen sind. Da § 6 Abs. 1 ARegV für die Ermittlung der Kapitalkosten des Ausgangsniveaus ausdrücklich auf die Kostenartenrechnungsgrundsätze der Stromnetzentgeltverordnung verweist und weder § 6 Abs. 3 ARegV aF noch die Anlage 2a eine eigene, abweichende Definition dieses Begriffs enthalten, liegt es nahe, beiden Vorschriften dasselbe Begriffsverständnis zugrunde zu legen.

Rz. 59

bb) Auch aus systematischen Gründen ist, wie die Bundesnetzagentur zu Recht dargelegt hat, ein Gleichlauf bei der Definition der Fremdkapitalzinsen für die Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 1 ARegV in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StromNEV und für den Kapitalkostenabzug nach § 6 Abs. 3 ARegV aF geboten.

Rz. 60

(1) Durch den Kapitalkostenabzug soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Kapitalkosten eines Netzbetreibers während der fünfjährigen Regulierungsperiode und den - dieser vorausgehenden - beiden Jahren nach dem Basisjahr verändern und nicht auf dem für das Basisjahr ermittelten Wert verharren. In Verbindung mit dem Kapitalkostenaufschlag soll durch ihn die voraussichtliche Entwicklung der Kapitalkosten im Laufe der Regulierungsperiode nachgefahren und damit der sich ändernden Kostenlast des Netzbetreibers Rechnung getragen werden. Der Kapitalkostenabzug steht damit in unmittelbarem Zusammenhang mit den bei der Festlegung des Ausgangsniveaus ermittelten Kapitalkosten. Daher können an den Kapitalkostenabzug grundsätzlich keine anderen Maßstäbe angelegt werden als an die Ermittlung des Ausgangsniveaus, das den in § 6 Abs. 3 Satz 3 ARegV aF in Bezug genommenen Basiswert darstellt.

Rz. 61

Soweit § 6 Abs. 3 Satz 2 ARegV aF mit den kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und dem Aufwand für Fremdkapitalzinsen die einzelnen, dem Kapitalkostenabzug unterfallenden Kapitalkosten abschließend aufzählt, stellt dies keine von der in der Stromnetzentgeltverordnung konkretisierten Systematik abweichende inhaltliche Neubestimmung der Kapitalkosten dar, sondern vielmehr eine Beschränkung der Anpassung der Kapitalkosten während der laufenden Regulierungsperiode, indem die Entwicklung nur anhand einzelner Kostenparameter vorgezeichnet wird.

Rz. 62

(2) Wie auch das Beschwerdegericht zutreffend feststellt, erfordert der Umstand, dass beim Kapitalkostenaufschlag nach § 10a ARegV ein Anstieg des Aufwands für Fremdkapitalzinsen nur insoweit Berücksichtigung findet, als er auf einer Erhöhung des Sachanlagevermögens beruht, keine engere Definition des Begriffs der Fremdkapitalzinsen im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 3 ARegV aF. Zwar stellen Kapitalkostenabzug und Kapitalkostenaufschlag zwei korrespondierende Instrumente des Kapitalkostenabgleichs dar, die im Ausgangspunkt von derselben Definition der Kapitalkosten ausgehen. Der Verordnungsgeber hat jedoch beim Kapitalkostenaufschlag in § 10a Abs. 3 bis 7 ARegV eine Berechnungsmethode vorgegeben, die auf einer kalkulatorischen Verzinsung der jeweiligen Restwerte der nach dem Basisjahr aktivierten betriebsnotwendigen Anlagegüter beruht und damit pauschal auch die hinzukommenden Fremdkapitalzinsen umfasst. Beim Kapitalkostenabzug erfolgt die Berechnung der Fremdkapitalzinsen dagegen nicht sachanlage-, sondern vermögensbezogen. Dies folgt, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, aus Abs. 4 Nr. 11 der Anlage 2a zu § 6 ARegV, wonach der Fremdkapitalzinsaufwand eines Jahres der Regulierungsperiode als Produkt aus den Fremdkapitalzinsen des Basisjahres und der Entwicklung des gesamten betriebsnotwendigen Vermögens des Netzbetreibers berechnet wird. Dadurch ist in der Anreizregulierungsverordnung bereits strukturell eine unterschiedliche Behandlung der Fremdkapitalzinsen im Kapitalkostenabzug und im Kapitalkostenaufschlag vorgegeben.

Rz. 63

(3) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ergibt sich auch nicht aus den in Anlage 2a zu § 6 ARegV enthaltenen Vorgaben für die Berechnung des Kapitalkostenabzugs nach § 6 Abs. 3 ARegV und den darin enthaltenen Verweisen auf § 7 StromNEV, dass der Begriff der Fremdkapitalzinsen in § 6 Abs. 3 Satz 3 ARegV aF enger zu verstehen wäre als in § 5 Abs. 2 StromNEV.

Rz. 64

(a) Das Beschwerdegericht meint, dem System der Kapitalkostenberechnung in § 6 Abs. 3 ARegV liege eine grundsätzlich kalkulatorische Betrachtungsweise zu Grunde, die im Rahmen des Fremdkapitals zwischen verzinslich zur Verfügung gestelltem Fremdkapital und zinslos zur Verfügung gestelltem Fremdkapital, dem sogenannten Abzugskapital, unterscheide. Dies ergebe sich aus § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV, der einerseits das Abzugskapital, andererseits das verzinsliche Fremdkapital nenne. Die in § 7 Abs. 2 StromNEV angeführten Positionen des Abzugskapitals - Rückstellungen, erhaltene Vorauszahlungen und Anzahlungen von Kunden, unverzinsliche Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen, erhaltene Baukostenzuschüsse, sonstige, den Netzbetreibern zinslos zur Verfügung stehende Verbindlichkeiten - seien zwar handelsbilanziell dem Fremdkapital zuzurechnen, stellten kalkulatorisch jedoch eine eigene Kategorie dar. Da der für die Bestimmung des Fremdkapitalzinsaufwands maßgebliche Abs. 4 Nr. 11 der Anlage 2a zu § 6 ARegV ausdrücklich auf § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV verweise, könne der Begriff der Fremdkapitalzinsen in § 6 Abs. 3 ARegV aF sich nur auf das "verzinsliche Fremdkapital" in dem sich aus § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV ergebenden kalkulatorischen Sinne beziehen, nicht aber auf die dem Abzugskapital zuzurechnenden Positionen. Auch der Umstand, dass in Abs. 4 Nr. 5 und 6 der Anlage 2a zu § 6 ARegV zwischen verzinslichem Fremdkapital und übrigem Abzugskapital unterschieden werde, spreche für ein entsprechendes Verständnis. Die Betroffene stützt sich zudem darauf, dass in Abs. 4 Nr. 6 der Anlage 2a zu § 6 ARegV ausdrücklich auf das verzinsliche Fremdkapital "nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV" verwiesen werde.

Rz. 65

(b) Diese Argumentation vermag nicht durchzugreifen. So enthält § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV bereits keine Vorgaben für die Ermittlung des Aufwands für (reale) Fremdkapitalzinsen. Er dient allein der Feststellung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals der Netzbetreiber als Basis für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und in Abgrenzung zur kalkulatorischen Verzinsung des Fremdkapitals im Basisjahr, nicht jedoch der Ermittlung tatsächlicher Kosten für tatsächliches - nicht kalkulatorisches - Fremdkapital. Ebenso dient Abs. 4 Nr. 6 der Anlage 2a zu § 6 ARegV der Fortschreibung dieser Basis für die Eigenkapitalverzinsung im Rahmen des Kapitalkostenabzugs, indem er vorgibt, nach welchem Maßstab das für das Basisjahr ermittelte (kalkulatorisch zu verzinsende) Fremdkapital während der Regulierungsperiode fortgeschrieben wird.

Rz. 66

Demgegenüber ist die Ermittlung des (realen) Aufwands für Fremdkapitalzinsen für das Basisjahr in § 5 Abs. 2 StromNEV geregelt. Seine Fortschreibung während der Regulierungsperiode erfolgt nach den in Abs. 4 Nr. 11 der Anlage 2a zu § 6 ARegV festgelegten Maßstäben. Auch diese Vorschrift gibt jedoch keinen Aufschluss darüber, was unter dem Begriff des Fremdkapitalzinsaufwands zu verstehen ist. Sie legt ebenfalls lediglich fest, nach welchem Maßstab der Aufwand für Fremdkapitalzinsen in Relation zu dem für das Basisjahr ermittelten (realen) Fremdkapitalzinsaufwand fortzuschreiben ist. Auch hier bezieht sich der Verweis auf § 7 Abs. 1 StromNEV nur auf die Bestimmung des für den Fortschreibungsmaßstab erheblichen betriebsnotwendigen Vermögens, nicht aber auf die Definition der Kapitalkostenposition "Fremdkapitalzinsaufwand".

Rz. 67

cc) Auch die historische Auslegung der Regelungen der Anreizregulierungsverordnung in der ab September 2016 geltenden Fassung führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Aus der vom Beschwerdegericht herangezogenen Begründung des Entwurfs der Bundesregierung zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung kann kein Hinweis darauf entnommen werden, dass sich die Ermittlung des Fremdkapitalzinsaufwands in § 6 Abs. 3 Satz 2 ARegV aF nicht nach denselben Maßstäben wie für die Ermittlung des Ausgangsniveaus, also nach § 5 Abs. 2 StromNEV, richten sollte. Soweit dort ausgeführt wird, bei der Ermittlung der Kapitalkosten in § 6 Abs. 3 und § 10a ARegV handele es sich um eine eigenständige kalkulatorische Rechnung, eine Abgrenzung der Begrifflichkeiten des Regelwerks der Strom- bzw. Gasnetzentgeltverordnung zu den Begrifflichkeiten des handelsrechtlichen Regelwerks finde unter anderem durch den ausdrücklich kalkulatorischen Ansatz statt und Auslegungsgrundsätze für die handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften ergäben sich aus den Vorgaben zur Ermittlung der Kapitalkosten gemäß § 6 Abs. 3 und § 10a ARegV nicht (vgl. BT-Drucks. 296/16, S. 33 f.), spricht dies vielmehr eher für eine parallele Bestimmung des Fremdkapitalzinsaufwands bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus und beim Kapitalkostenabzug nach § 6 Abs. 3 ARegV aF. Dafür, dass insoweit beim Kapitalkostenabzug eigenständige, von der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 1 ARegV in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StromNEV abweichende Berechnungsmethoden gelten sollten, finden sich in der Verordnungsbegründung keine Anhaltspunkte. Dies gilt umso mehr, als auch § 5 Abs. 2 StromNEV eine kalkulatorische Regelung darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25, juris Rn. 46 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar).

Rz. 68

dd) Schließlich gebieten entgegen dem Beschwerdegericht und der Betroffenen auch Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 ARegV aF nicht, den Fremdkapitalzinsaufwand im Kapitalkostenabzug ausschließlich anhand des verzinslichen Fremdkapitals zu bemessen.

Rz. 69

(a) Das Beschwerdegericht beruft sich insoweit auf den Grundgedanken des Kapitalkostenabzugs im Sinne des § 6 Abs. 3 ARegV aF, der eine anlagenbezogene Betrachtung der fortgeführten Kapitalkosten vorsehe und darauf abstelle, dass das zeitliche Absinken der Restbuchwerte der im Ausgangsniveau enthaltenen betriebsnotwendigen Sachanlagegüter und damit auch das Absinken der Kosten des Netzbetreibers für Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung, kalkulatorische Gewerbesteuer sowie für Fremdkapitalzinsen in der Erlösobergrenze des Netzbetreibers Niederschlag finden. Dadurch werde berücksichtigt, dass aus sinkenden Restbuchwerten sinkende Kapitalkosten der Bestandsanlagen resultierten. Ein solcher Zusammenhang bestehe zwischen dem Abzugskapital und dem Sachanlagevermögen gerade nicht. Selbst wenn ein entfernter Finanzierungszusammenhang ausgemacht werden könne, entwickelten sich die Aufwendungen für das Abzugskapital nicht proportional zu den Restwerten der Anlagen. Bei Pensionsrückstellungen und anderen Rückstellungen mit einer Restlaufzeit von mindestens einem Jahr hänge die Höhe der Kosten von den Zinsentwicklungen und den dadurch unter Umständen nötigen Zinsanpassungen für Auf- und Abzinsungen ab und verhalte sich volatil. Eine Einbeziehung dieser Kapitalkosten in den Kapitalkostenabzug unterstelle ein Absinken in Proporz zum Sachanlagevermögen, das tatsächlich nicht gegeben sei.

Rz. 70

(b) Dieser Argumentation ist im Ergebnis nicht zu folgen. Zwar wird die Funktionsweise des Kapitalkostenabzugs in der Begründung des Entwurfs der Zweiten Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung allgemein dahin beschrieben, dass durch ihn das zeitliche Absinken der Restbuchwerte der im Ausgangsniveau enthaltenen betriebsnotwendigen Sachanlagegüter und damit auch das Absinken der Kosten des Netzbetreibers für Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung, kalkulatorische Gewerbesteuer sowie für Fremdkapitalzinsen in der Erlösobergrenze des Netzbetreibers Niederschlag finde und dadurch berücksichtigt werde, dass aus sinkenden Restbuchwerten sinkende Kapitalkosten der Bestandsanlagen resultierten (vgl. BR-Drucks. 296/18, S. 33). Aus diesen Ausführungen ist indes nicht zwingend zu schließen, dass im Kapitalkostenabzug von vornherein nur diejenigen Kapitalkosten berücksichtigt werden können, die unmittelbar dem betriebsnotwendigen Anlagevermögen zuzuordnen sind. Vielmehr ist ihnen zu entnehmen, dass bei einem Sinken der Werte des Anlagevermögens pauschal auch von einem Sinken der Kapitalkosten ausgegangen wird, und dass eben dies sich in der Erlösobergrenze für jedes Jahr der Regulierungsperiode abbilden soll. Nach den Regelungen der Anreizregulierungsverordnung wird aber der bei der Festlegung der Erlösobergrenze zu berücksichtigende Aufwand für Fremdkapitalzinsen nicht nur anhand des betriebsnotwendigen Sachanlagevermögens, sondern anhand des gesamten betriebsnotwendigen Vermögens berechnet und findet eine Zuordnung des Aufwands für Fremdkapitalzinsen zu Gütern des betriebsnotwendigen Anlagevermögens nicht statt. Dementsprechend erfolgt auch keine Differenzierung dieses Zinsaufwands danach, ob er sich auf in ihrem Wert sinkende Vermögensbestandteile bezieht, oder auf solche, die keinem Wertverfall unterliegen. Da auch der Verordnungsgeber eine solche Unterscheidung weder angedeutet noch in den neuen Regelungen der Anreizregulierungsverordnung angelegt hat, liegt es nahe, dass § 6 Abs. 3 ARegV aF bei sinkenden Anlagewerten pauschal auch von sinkenden Kapitalkosten ausgeht, unabhängig davon, ob sie (unmittelbar) aus dem betriebsnotwendigen Anlagevermögen resultieren. Vielmehr ist davon auszugehen, dass eine strikte Proportionalität zwischen dem Sinken der Werte des Sachanlagevermögens und der Entwicklung der Kapitalkosten nicht vorausgesetzt wird.

Rz. 71

(c) Die Einbeziehung auch des Zinsaufwands für Rückstellungen und für sonstige nicht zum betriebsnotwendigen Anlagevermögen gehörende fremdfinanzierte Vermögensbestandteile in den Kapitalkostenabzug nach § 6 Abs. 3 ARegV aF steht auch nicht deshalb in Widerspruch zu dessen Sinn und Zweck, weil dadurch bei einigen Netzbetreibern im Laufe der Regulierungsperiode bei der Festlegung der Erlösobergrenzen unter Umständen Kostensenkungen unterstellt werden, die tatsächlich nicht eintreten und nicht durch (fingierte) Erhöhungen kompensiert werden. Ein solcher Effekt kann aufgrund der Ausgestaltung des Kapitalkostenabgleichs eintreten, weil eine Berücksichtigung des Zinsaufwands für Rückstellungen über den Kapitalkostenaufschlag nicht erfolgt (vgl. oben Rn. 62). Eine solche vorübergehende nachteilige Auswirkung auf die während der Regulierungsperiode angepasste Erlösobergrenze ist jedoch Folge des pauschalierenden Ansatzes des Kapitalkostenabgleichs und der nicht vollständig deckungsgleichen Bezugsgrößen und Wirkungsweise von Kapitalkostenabzug und Kapitalkostenaufschlag. Sie ist, wie der Bundesgerichtshof in anderem Zusammenhang bereits mehrfach entschieden hat, als Ausfluss des pauschalierenden kalkulatorischen Systems der Netzentgeltfestlegung unbedenklich und daher hinzunehmen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. März 2020 - EnVR 114/18, RdE 2020, 465 Rn. 17 f - Jahreshöchstlast, und vom 5. Mai 2020 - EnVR 26/19, RdE 2020, 412 Rn. 44 - Kapitalkostenaufschlag II; jew. mwN).

Rz. 72

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG; die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.

Rz. 73

D. Der verkündete Tenor war in seinem zweiten Satz hinsichtlich des Datums des mit der Beschwerde angegriffenen Beschlusses der Bundesnetz-agentur entsprechend § 319 Abs. 1 ZPO wegen offensichtlicher Unrichtigkeit vom 17. auf den 16. Mai 2019 zu berichtigen.

Kirchhoff		Roloff		Picker
	Rombach		Vogt-Beheim

Fundstellen

WM 2023, 630

JZ 2022, 232

ZNER 2022, 157

IR 2022, 189